İşçinin Haksız Olarak İşe Başlamaması veya İşi Bırakması Nedeniyle İşverenin Tazminat İsteme Hakkı

İşverenin Tazminat İsteme Hakkı: İşçinin, iş sözleşmesi kurulmakla beraber haklı bir neden olmaksızın çalışmaya başlamaması ya da iş sözleşmesini usulsüz yahut haksız feshetmesi halinde işverenin bir zarara uğrama ihtimali nedeniyle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde işçinin sözleşmeyi ihlâline karşı işvereni koruma amacı güden bir tazminat öngörülmüştür. Türk Borçlar Kanunu m. 439’un hüküm ve sonuçlarının yargı kararları da gözetilerek incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, işçinin haksız olarak işe başlamaması ile aniden işi bırakmasından anlaşılması gerekenin ne olduğu, maddede öngörülen tazminatın hukuki niteliği ve ceza koşulu ile arasındaki ilişki ve maddenin iş kanunlarına tabi iş ilişkileri hakkında uygulanma kabiliyetini haiz olup olmadığı ele alınmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, iş sözleşmesine ilişkin oldukça kapsamlı ve ayrıntılı düzenlemeler içeren bir kanundur. Öyle ki 818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu’nun onuncu babında kırk iki maddede düzenlenen hizmet akdine karşılık, Türk Borçlar Kanunu’nun altıncı bölümünde hizmet sözleşmesine özgülenmiş yetmiş yedi madde bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun iş sözleşmesine dair bu denli kapsamlı düzenlemeler getirmesinin temel sebebi, İsviçre Borçlar Kanunu esas alınarak hazırlanmış olmasıdır.

Ayrı bir iş kanunu bulunmayan İsviçre hukukunda, iş sözleşmesine ilişkin özel hukuk karakteri taşıyan kanun hükümleri, İsviçre Borçlar Kanunu’nda düzenlenmektedir ve bu bakımdan İsviçre Borçlar Kanunu’nda iş sözleşmesine dair detaylı hükümler bulunması doğaldır. Ancak bu durum, Türk hukuku bakımından önemli bir sorunu da beraberinde getirmektedir. Zira Türk hukukunda iş ilişkileri esas olarak özel iş kanunları çerçevesinde düzenlenmektedir ve bu bağlamda Türk Borçlar Kanunu’nun iş ilişkileri üzerinde iki farklı etkisi bulunmaktadır. Bunlar;

– iş kanunlarına tabi olmayan iş ilişkilerini özel kanun hüviyeti ile düzenlemek

– iş kanunlarında boşluk bulunan hâllerde uygulanma kabiliyetini haiz genel kanun niteliği taşımaktır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun genel kanun-özel kanun ilişkisine dair bir bağlantı hükmü içermeksizin, bir genel kanundan beklenmeyecek kadar ayrıntılı ve bazı hususlar yönünden işçilerin daha lehine hükümler içermesi, iş kanunları ile arasındaki hukuk kuralları çatışmasının ne şekilde çözümleneceği noktasında esaslı bir problem yaratmaktadır. Bu problemi yaratan düzenlemelerden birisi de 818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunu’nda karşılığı bulunmayan, “İşçinin haksız olarak işe başlamaması veya işi bırakması” başlıklı TBK m. 439 hükmüdür.

İşçinin sözleşmeyi ihlaline karşı işvereni koruma amacı güden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun m. 439, genel mahiyette İsviçre Borçlar Kanunu m. 337d’nin tercümesidir. Maddenin Türk hukuku bakımından önemi şu şekilde belirtilebilir; işçinin belirli süreli iş sözleşmesini haksız feshi ile iş sözleşmesi kurulmasına rağmen haklı bir neden olmaksızın fiilen çalışmaya başlamamasının sonuçları ilk kez düzenlenmektedir. Maddenin taşıdığı bu öneme rağmen, lafzında muğlak ifadelerin kullanılmış olması, sonuçlarının tespitini güçleştirmektedir. Diğer yandan İsviçre hukuk doktrininde ceza koşulu ile bağlantısı bulunduğu kabul edilen bu düzenlemenin, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ceza koşulunun geçerliliği üzerinde etki gösterip göstermeyeceği de tartışmalıdır. Benzer şekilde bu düzenlemenin, iş kanunlarına tabi işçiler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı hususunda da bir görüş birliği bulunmamaktadır. Bu problemli yapısından ötürü bu çalışmada Türk Borçlar Kanunu m. 439’un hüküm ve sonuçlarının; ceza koşulu ile ilişkisi ve iş kanunları kapsamındaki işçiler hakkında uygulanıp uygulanmayacağı konularını da içerecek şekilde incelenmesi tercih edilmiştir.

İşverenin Tazminat İsteme Hakkı

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439/1. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“İşçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir.”

Söz konusu hükümde işçinin sorumluluğuna yol açan iki hâl düzenlenmektedir: işçinin haklı sebep olmaksızın işe başlamaması ile aniden işi bırakması.

İşçinin haklı neden olmaksızın iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetmesi belirsiz süreli iş sözleşmesi bakımından usulsüz fesih; belirli süreli iş sözleşmesi bakımındansa haksız fesih niteliği taşımaktadır. Madde metninde geçen “aniden işe bırakma” tabirinden,  4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yeni işverenin sorumluluğu” başlıklı 23. maddesi ile uyumlu olacak şekilde, işçinin bildirimsiz olarak iş sözleşmesini feshetmesi olarak anlaşılmalıdır. Nitekim İş Kanunu’nun 23. maddesinde “Süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçi, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girerse…” denilmektedir.

Bununla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439/1. maddesi ile, iş sözleşmesi kurulmasına rağmen işçinin haklı bir neden olmaksızın fiilen çalışmaya başlamamasının hüküm ve sonuçlarının ilk kez düzenlenmiştir.

Bilindiği üzere sürekli borç ilişkisi doğuran iş sözleşmesine özgü kural ve ilkelerin uygulanmaya başlanması için öncelikle iş görme ediminin ifa sürecinin başlaması gerekmektedir. Nitekim iş sözleşmesinin sona ermesine, kıdeme bağlı hakların tespitine veya imkânsızlığın ileriye etkili olmasına ilişkin kurallar, iş görme ediminin ifasına başlanmasıyla uygulanma imkanı kazanmaktadır. Bu kapsamda tarafların edimlerini henüz ifa etmeye başlamadıkları dönemde sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerin ne şekilde sona erdirileceğine ilişkin genel bir düzenleme yapılmamış olmasına rağmen doktrinde, tarafların bu dönemde de sözleşmeyi feshetme haklarının bulunduğu kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay 9. HD, 2008/23231E. 2009/33880K. sayılı ve 10.11.2009 tarihli kararında da iş sözleşmesi kurulmakla beraber işçinin haklı bir neden olmaksızın çalışmaya başlamaması, haksız fesih olarak nitelendirilmiştir;

“Taraflar arasında düzenlenmiş olan iş sözleşmesinin 21. maddesinde, işçinin iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshetmesi halinde çalışılmayan süreye ait ücretlerin yanında, 1 yıllık hakkediş tutarında tazminatın da ödeneceği hükme bağlanmıştır. İşverence sözleşmenin tek taraflı olarak feshi halinde de aynı tazminatın ödeneceği sözleşmede öngörülmüştür. Somut olayda iş sözleşmesinin kurulduğu halde işçinin işe başlamamak suretiyle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği tartışmasızdır. Bu durumda sözleşmenin kalan süresine ait ücretlerin işverene ödenmesi mümkün değilse de, karşılıklı olarak kararlaştırılan cezai şart kuralı gereği davalılar cezai şarttan sorumludur.”

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi ile işçinin, iş görme edimini henüz ifa etmeye başlamadığı bir dönemde sözleşmeyi haksız olarak sona erdirmesi, haksız ve usulsüz fesih ile aynı sonuçlara tabi kılınmıştır. Böylece işçinin, iş görme edimini henüz ifa etmeye başlamadığı dönemde de sözleşmeyi fesihle aynı etkiyi doğuracak şekilde sona erdirilebileceği öngörülerek, kanundaki boşluk iş sözleşmesi özelinde giderilmiştir. Belirtmek gerekir ki işçinin, haklı bir neden olmaksızın çalışmaya başlamama şeklindeki davranışının hukuki açıdan fesih yahut dönme olarak nitelendirilmesinin, sonuçları bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Nitekim gerek haksız fesih gerekse haksız dönme hâllerinde, karşı tarafın olumlu zararının yani sözleşme gereği gibi ifa edilseydi uğramayacağı zararın giderilmesi gerekmektedir.

İşverenin Tazminat İsteme Hakkının Koşulları

İşçinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi çerçevesinde sorumluluğunun işletilebilmesi için iki şart aranmaktadır: işçinin işe başlamamaya veya iş sözleşmesini feshetmeye yönelik kati bir iradesinin bulunması ve haklı bir sebebe dayanmaması.

A. İşçinin İradesinin Kesin Olması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi gereğince işverenin tazminat isteme hakkı kazanabilmesi için aranan ilk koşul, işçinin işe başlamamaya ya da iş sözleşmesini feshetmeye yönelik iradesinin kesin nitelik taşımasıdır. Diğer bir anlatımla, işçinin işe başlamayacağının ya da iş sözleşmesini feshettiğinin kesin surette anlaşılamadığı durumlarda işverenin tazminat istemesi mümkün olmayacaktır. Tek taraflı irade beyanıyla sözleşmeyi ortadan kaldıran bir yenilik doğuran hakkın kullanılmasının tezahürü olarak işçinin işe başlamadığının ya da işi aniden bıraktığının söylenebilmesi için bu yöndeki iradesinin yeterli açıklık ve kesinlikte olması gerekmektedir. Ayrıca varması gerekli irade beyanı olmasından ötürü, işçinin sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik beyanının hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi, bizzat muhatabı olan işverene açıklanmasına ve işverenin hâkimiyet alanına ulaşmasına bağlıdır. Bu kapsamda işçinin yazılı veya sözlü şekilde irade açıklamasında bulunması mümkündür. İrade beyanının yorumuna ilişkin hukukumuzda hâkim olan güven ilkesi uyarınca, beyan muhatabı olarak işverenin kendisince bilinebilecek hususları da dikkate alarak dürüstlük kuralına göre işçinin beyanına vereceği anlamdan hareketle işçinin iradesi tespit edilecektir. O hâlde güven ilkesine göre, işçinin yazılı veya sözlü beyanları yahut fiili davranışlarından, kesin surette işe başlamayacağının ya da iş sözleşmesini feshettiğinin anlaşıldığı durumlarda, işverenin tazminat istemesine ilişkin ilk koşul gerçekleşecektir.

Bununla birlikte işçinin şarta bağlı irade açıklamasında bulunduğu durumlarda, iradesinin kesin olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Zira genellikle işverenin fesih bildirimi açısından tartışıldığı üzere fesih hakkı, şarta bağlı kullanılamaz. Yargıtay’ın işçinin istifasına ilişkin genel değerlendirmesine göre;

“Şarta bağlı istifa, kural olarak geçerli değildir. Uygulamada en çok karşılaşılan şekliyle, işçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde bir icap olarak değerlendirilmelidir. (Yargıtay 9. HD, E:2018/3370, K:2018/8527, K.T: 12.4.2018; Yargıtay 9. HD, E:2017/8237, K:2018/12597, K.T:5.6.2018; Yargıtay 7. HD, E:2014/4125, K:2014/13172, 12.6.2014)”

Bununla birlikte işçinin istifasına ilişkin iradesinin sağlıklı bir şekilde oluşmadığı durumlarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinin uygulanamayacağı açıktır. Nitekim Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatlarında da kabul edildiği üzere, işçinin aldatma yahut korkutma altında açıklamış olduğu iradesinin, işveren feshi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir:

“İşçinin istifa dilekçesinde iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverenin tazminatların derhal ödeneceği sözünü vermek ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesini vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması halinde gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilmelidir. İşçinin el yazısını ve imzasını içeren bir istifa dilekçesinin varlığı hâlinde, öncelikle işçinin irade fesadı hallerinden birini ileri sürerek bu belgenin geçersizliği iddiasında bulunup bulunmadığı yahut belgedeki imzayı inkâr edip etmediği üzerinde durulmalı, böyle bir iddianın varlığı hâlinde bu iddianın gerçek olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Görüldüğü gibi bu durumda da işçinin, istifa beyanının ardındaki gerçek iradesinin tespit edilip ortaya çıkarılması söz konusudur. (Yargıtay 9. HD, E:2018/3370, K:2018/8527, K.T: 12.4.2018; Yargıtay 9. HD, E:2017/8237, K:2018/12597, K.T:5.6.2018; Yargıtay 7. HD, E:2014/4125, K:2014/13172, 12.6.2014)”

Yazılı ve sözlü irade açıklamalarının aksine işçinin izinsiz devamsızlığı gibi davranışlarının, eylemli fesih olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği hususu, iradenin kesin surette tespiti yönünden belli zorlukları içerisinde barındırmaktadır. İşçinin izinsiz devamsızlığına ilişkin olarak öncelikle işverene haklı nedenle fesih hakkı veren devamsızlık hâli ile işçinin istifası niteliği taşıyan devamsızlık hâli arasında bir ayrım yapılmalıdır. Nitekim işçinin izinsiz devamsızlığının haklı bir nedene dayanmaması, tek başına işçinin devamsızlık ile iş sözleşmesini feshetme iradesi gösterdiği anlamına gelmez.

Bu kapsamda işçinin, işverenin yönetim hakkını ihlal edecek şekilde, yıllık iznini kullandığından bahisle devamsızlık yapması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II(g) maddesinde aranan süreler geçtikten sonra işverene haklı nedenle fesih hakkı verir. Ancak bu durumda işçinin izinsiz devamsızlığının, sözleşmenin feshi olarak yorumlanması ve Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi bağlamında işçinin sorumluluğuna başvurulması mümkün değildir, çünkü işçinin iradesi sözleşmeyi kesin surette sona erdirme yönünde oluşmamıştır. Bununla beraber işçinin, sırf usulsüz yahut haksız feshin sonuçlarından kaçınmak amacıyla izinsiz devamsızlığı kullandığı durumlarda, artık bu devamsızlık hâline, TBK md. 439 hükmünün uygulanması gerekir.

İşçinin izinsiz devamsızlık suretiyle işvereni sözleşmeyi feshe yöneltme amacı taşıması halinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinin ilk şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

İzinsiz devamsızlıktan hareketle işçinin iradesi tespit edilirken, ilk olarak devamsızlığın süresi esas alınmalıdır. Zira işçinin kısa süreli devamsızlığı, tek başına, iş sözleşmesinin feshi olarak yorumlanamaz. Pekâlâ işçi, bir hastalığa tutulmuş yahut işyerine gelme konusunda maddi veya manevi geçici imkânsızlık yaratan bir durumla karşılaşmış olabilir. Bu kapsamda işçinin devamsızlığının haklı bir nedene dayanıp dayanmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Sözgelimi işçinin, çalışmaktan kaçınma hakkını kullanmasından kaynaklı devamsızlıkta bulunmasının yanı sıra kanun dışı greve katılmasından kaynaklanan devamsızlığı da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi kapsamında değerlendirilemez.

İşçinin devamsızlığının kısa süreli olduğu durumlarda, iradesinin sözleşmeyi sona erdirme yönünde oluştuğunun kabulü, ancak devamsızlığın diğer davranışlarıyla bir arada değerlendirilmesi hâlinde mümkün olabilir. Örneğin işçinin devamsızlığa başlamadan önce mesai arkadaşlarına veda içerikli bir eposta gönderdiği veya kişisel eşyalarını toplayıp, giriş kartını işyerinde bıraktığı durumlarda, iradesinin sözleşmeyi sona erdirme yönünde oluştuğu kabul edilebilir. Ancak işçinin iradesinin kati olduğunu ispat yükü işverenin üzerinde olduğundan, işçinin iradesinin kesin olarak tespit edilemediği durumlarda işverenden, bu iradeyi aydınlatma çabası göstermesi beklenir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2022/1731E., 2023/2078K. sayılı ve 14.2.2023 tarihli ilamı ile onanan bölge adliye mahkemesi kararına göre;

“İşçiler Puantaj tablosunda davacının işten çıkış sebebinin istifa olarak gösterildiğini, ispat yükü üzerinde olan davalı tarafından her hangi bir istifa dilekçesi sunulmadığını, davalı tanığının dahi … sözleşmesinin sonlanmasına dair beyanının duyuma dayalı olduğunu, bu yönde ispat külfeti üzerinde olan davalı tarafça … sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sonlandığının başkaca delillerle de ispatlanamadığını, bu nedenlerle davacının … sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğinin kabulü gerektiği…”

Bu kapsamda her ne kadar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinin uygulanabilmesi için ihtarda bulunma şeklinde bir şart aranmamaktaysa da işçinin iradesinin kesin olarak anlaşılamadığı ancak tespit edilebilir olduğu durumlarda, işverenin işçiye ihtarda bulunmasının gerektiği kabul edilmektedir. Zira Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi kapsamında, işçinin iradesinin sözleşmeyi sona erdirme yönünde oluşup oluşmadığı araştırılmakta ve ihtar vesilesiyle işveren, işçiye bildirimde bulunarak, kesin iradesini açıklamasını sağlamaktadır. Ancak ihtar, yalnızca muhtemel dava sürecinde işverenin ispat güçlüğü yaşamasının önüne geçilmesi amacına hizmet eder; yoksa salt ihtarda bulunulmamış olması, TBK md. 439 hükmüne başvurulmasını etkilemez.

Özellikle devamsızlık nedeniyle işverenin haklı nedenle fesih hakkına ilişkin bazı yargı kararlarında ihtarda bulunulmaksızın haklı nedenle fesih hakkının kullanılamayacağına yönelik değerlendirmelerde bulunulmuştur. Nitekim Yargıtay’ın 7. Hukuk Dairesi’nin 2015/20272E., 2015/14074K. sayılı ve 7.9.2015 tarihli kararına göre;

“İşverence usulüne uygun devamsızlık tutanaklarının tutulmadığı, işçinin devamsızlığının gerekçesi sorulmadan doğrudan fesih bildiriminde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda işverence haklı nedenle fesih olgusunun ispat edilemediği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalıdır.”

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g. maddesine göre izinsiz ve mazeretsiz devamsızlık sebebine da yandırılan fesih işlemlerinde haklı nedenle derhal fesih işleminin uygulanabilmesi için işçinin devamsızlığının yanında (ardı ardına 2 iş günü veya 1 ay içerisinde 2 defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda 3 iş günü), bu devamsızlığın haklı ve geçerli bir mazerete dayanmadığının da işverence ayrıca tespiti gerekeceğinden buna göre fesih bildirimden önce işçiye tespiti yapılan devamsızlığının ne deni sorulmalı, mazeretini belgelemesi istenerek süre verilmeli, işe çağrı yapılarak aksi halde iş akdinin feshedileceği yönünde bildirim yapılmalıdır. Kendisine verilen sürede mazeretini belgelemeyen ve iş başı yapmayan işçinin akdi işveren tarafından haklı nedenle feshedilecektir. (Adana 7 BAM, 3097/1486, 14.10.2020)”

İşçinin henüz kısa süren devamsızlığı içerisinde başka bir işyerinde çalışmaya başladığı durumlarda, işverenin ihtarda bulunmamış olması, işçinin davranışının istifa olarak yorumlanmasını engellemez. Bununla beraber işçinin özellikle kıdeminin fazla olduğu durumlarda, feshe bağlı hak ve alacaklarından vazgeçecek şekilde sözleşmeyi sona erdirmesi hayatın olağan akışına aykırı kabul edildiğinden, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi kapsamında işverenin tazminat istemesine ilişkin şartların gerçekleştiğini ispatlaması açısından ihtarda bulunması gerektiği kabul edilmektedir.

“İş yerinde yaşanan kasa açığıyla ilgili bir durum sonrası üç işveren yetkilisinin birlikte davacıyla görüşme yaptığı bu görüşme sonrası davacının istifa metnini imzaladığı, tanıkların davacının bu görüşme öncesi istifa iradesinin bulunmadığı yönünde beyanda bulunduğu bu durumda işçinin istifa iradesinin bulunmadığı, işveren yetkilileriyle görüşme sonrası baskı altında dilekçe verdiği, tek geçim kaynağı emeği olan işçinin 2 yıl 9 ay emeğini bir kenara bırakıp nedensiz olarak işi bırakmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşıldığından fesih geçersiz olup davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır. (İstanbul 27 BAM, 1010/2664, 30.12.2020)”

“Her ne kadar davalı tarafından davacı işçinin eylemli feshi savunulmuş olsa da buna ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belge sunamadığından ve ayrıca davacının yaklaşık 7,5 yıllık kıdemi bulunması dikkate alındığında davacının iş sözleşmesini eylemli olarak feshettiğinin kabulü mümkün değildir. Bu sebeple iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini davalı işverenin ispatlayamaması dikkate alınarak davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshe dildiği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi isabetlidir. (Gaziantep 8 BAM, 917/545, 11.4.2018)”

İşçinin, izinsiz devamsızlığının sebebini bildirmesi halinde, sebebin haklı olup olmamasından bağımsız olarak, iradesinin sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik olmadığı kabul edilmelidir. Zira bu durumda işçinin iradesi, devamsızlık sebebinin ortadan kalkması halinde iş görme edimini ifa etmeye devam edeceği yönündedir. Bu kapsamda işçiden mutlaka üçüncü kişilerden yahut resmi makamlardan alınmış bir belge sunması da beklenemez. Örneğin işçi hastalığı nedeniyle devamsızlıkta bulunduğunu bildiriyorsa, bir doktor raporu sunmamış olsa dahi bu durum, işçinin sözleşmeyi feshettiği anlamına gelmeyecektir. Ancak işçinin sırf usulsüz veya haksız feshin olumsuz sonuçlarından kaçınmak amacıyla devamsızlığına ilişkin bir sebep bildirmesi halinde artık sözleşmenin feshedildiği kabul edilmelidir.

Uygulamada genellikle işverenlerin işçilerden ihbar tazminatı talep etmemelerinden kaynaklı, işçinin devamsızlığının uzun sürdüğü ancak işverene herhangi bir bildirimde bulunmadığı durumlarda işveren ayrıca bir uyarı ve ihtarda bulunmamış olsa dahi artık sözleşmenin işçi tarafından feshedildiği söylenebilir.

Örnek olarak işçinin yıllık izinden sonra işverene herhangi bir bildirimde bulunmaksızın uzun süre işbaşı yapmaması gibi durumlar sözleşmenin işçi tarafından feshi olarak kabul edilebilmektedir. Buna karşılık Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/362E., 2020/231K. sayılı ve 26.2.2020 tarihli kararında işçinin yaklaşık bir ay süren izinsiz devamsızlığı, sözleşmenin feshi olarak değerlendirilmemiştir.

“Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davacı vekilinin hizmet tespiti davasında iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde sona erdiğini açıkça belirttiği, eldeki işçilik alacakları davasında dinlenen tanık beyanlarına göre davacının kardeşinin rahatsızlığı ve vefatı nedeniyle işe gelmediğinin beyan edildiği, devamsızlık tutanaklarının ise 02-13.06.2008 tarihleri arasına ilişkin olduğu, 27.05.2009 ile 02.06.2008 tarihleri arasının çok kısa olup, davacının kardeşinin rahatsızlığı nedeniyle işe gelmediği de dikkate alındığında fiili çalışmasının 27.05.2008 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerektiği, işçilik alacaklarının hesabında fiili çalışmanın esas alınacağı, hizmet tespiti davasında belirtilen tarihin de taleple bağlılık ilkesi dikkate alınarak göz önünde bulundurulması gerektiği, sonuç olarak hizmet tespiti davasında belirtilen tarihin tanık beyanları ile örtüştüğü de dikkate alındığında iş sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde sona erdiğinin kabulü gerektiğinden bozma kararının yerinde olduğu, mahkemenin direnme kararının bu nedenle bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. Şu hâlde davacının çalışma süresinin tespitinde 27.05.2008 tarihinin dikkate alınamayacağı, iş sözleşmesinin davacının iddiasını doğrulayan resmî kayıtlar ile devamsızlık tutanakları uyarınca 20.06.2008 tarihinde sona erdiği, davalı vekilinin de bu tarihe herhangi bir itirazının bulunmadığı, dolayısıyla davacının çalışma süresinin tespitinde 20.06.2008 tarihinin esas alınacağına ilişkin verilen direnme kararı yerindedir.”

B. İşçinin Davranışının Haklı Neden Dayanmaması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi kapsamında işverenin tazminat isteme hakkı için aranan ikinci koşul ise işçinin işe başlamamasının ya da iş sözleşmesini feshetmesinin, haklı bir nedene dayanmamasıdır. Türk Borçlar Kanunu’nun 435/2. maddesi uyarınca haklı neden, dürüstlük kurallarına göre iş ilişkisinin sürdürülmesini beklenemez kılan bütün durum ve koşullardır. Haklı neden, taraflara iş sözleşmesini derhâl fesih hakkı verdiğinden; haklı nedenin varlığı halinde TBK md. 439. maddesi kapsamında işverenin tazminat istemesi mümkün olmayacaktır.

İşverenin Tazminat İsteme Hakkı

İşçinin haksız olarak işe başlamadığı ya da iş sözleşmesini usulsüz yahut haksız feshettiği durumlarda, işverenin zararını ispatlama konusunda yaşayacağı güçlüğü dikkate alan kanun koyucu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439/1. maddesinde özel bir yaptırım öngörmektedir. İlgili düzenlemeye göre;

“İşçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir.”

A. Tazminatın Hukuki Niteliği

Tazminat miktarının, işçinin aylık ücretinin dörtte birine eşit kılınması, işverenin bir zarara uğramasından veya uğradığı zararın miktarından bağımsız olarak tazminata hükmedileceğini göstermektedir. Dolayısıyla işçinin hiç işe başlamamış ya da bir aydan daha kısa bir süre çalışmış olması durumunda da, işverene aylık ücretin dörtte biri tutarında tazminat ödemesi gerekecektir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde öngörülen yaptırım, zarardan bağımsız olmakla beraber kanun koyucu bir varsayım olarak zararın varlığını kabul ettiğinden, bir ceza koşulu yahut cezalandırıcı tazminat (medeni ceza) niteliği taşımamaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde düzenlenen tazminat, kanundan doğan götürü tazminat niteliğindedir ve bu hâliyle usulsüz feshin yaptırımı olarak iş kanunlarında öngörülen ihbar tazminatını andırmaktadır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca işçinin usulsüz feshi halinde de işverenin ihbar tazminatı talep edebilmesi için bir zarara uğraması ya da uğradığı zararın ihbar tazminatına denk olması aranmamaktadır. Bununla beraber Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinin ilk iki fıkrası bir arada değerlendirildiğinde, maddede düzenlenen tazminat ile ihbar tazminatının hukuki niteliğinin birbirinden farklı olduğu anlaşılmaktadır. İlgili düzenlemelere göre;

“İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır. İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hâkim tazminatı indirebilir.”

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi kapsamında işverenin uğradığı zararın işçinin aylık ücretinin dörtte birinden daha fazla olması hâlinde, ispatlaması koşuluyla, tazminat miktarını aşan zararını da talep etmesi mümkündür. Aynı şekilde işçinin de işverenin uğradığı zararın aylık ücretinin dörtte birinden az olduğunu ya da hiçbir zarara uğramadığını ispatlayarak, aylık ücretinin dörtte birinden az bir tazminat ödemesi ya da hiç tazminat ödememesi imkân dâhilindedir. Bununla birlikte 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca, ihbar tazminatı, usulsüz feshe muhatap olan işverenin, işçiden talep edebileceği tazminatın asgari sınırını teşkil etmektedir. Başka bir deyişle usulsüz fesihte bulunan işçi, işverenin daha az zarara uğradığını ya da hiç zarara uğramadığını ispatlasa dahi, hiçbir durumda, işçinin ödeyeceği tazminatın miktarı, ihbar tazminatından az olamaz. Buna karşın işveren, ihbar tazminatı miktarından daha fazla bir zarara uğramışsa, zararını ispatlaması koşuluyla, ihbar tazminatıyla karşılanmayan zararlarını da talep edebilir. Bu bakımdan ihbar tazminatı, asgari götürü tazminat niteliğindeyken; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde düzenlenen tazminat, nispi götürü tazminat niteliği taşımaktadır.

Nispi götürü tazminat, tazmin fonksiyonu üstlenmesine rağmen, sorumluluk hukukundan çok, ispat hukukuna ilişkin bir kavramdır. Zira nispi götürü tazminatın, zararın giderilmesi noktasında üstlenmiş olduğu fonksiyon, ispat yükünün tersine çevrilmesinden ibarettir. Gerçekten de sözleşmeden doğan sorumluluğun ve giderim borcunun kapsamının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 114/2. maddesinde yer alan “Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır.” hükmü gereğince, sözleşmeye aykırılıktan doğan zararın ispatına da TBK md. 50 hükmü uygulanacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesine göre, “Zarar gören, zararını (…) ispat yükü altındadır.” Bununla birlikte kanun koyucu, Aynı Kanun’un 439. maddesinde işçinin aylık ücretinin dörtte biri tutarında tazminat bakımından, bir adi kanuni karine öngörmüştür ve zararın ispatı noktasında ispat yükünü bu miktar oranında tersine çevirmiştir. Böylelikle işveren, işçinin aylık ücretinin dörtte birine kadar olan zararı bakımından, ispat yükünden kurtulmakta; işçinin haksız olarak işe başlamadığını ya da iş sözleşmesini haksız yahut usulsüz feshettiğini ispatlayarak, kendisine düşen ispat yükünü yerine getirmektedir.

İşçinin haksız olarak işe başlamaması ya da iş sözleşmesini usulsüz yahut haksız feshetmesi halinde işveren, işçinin aylık ücretinin dörtte birinden daha fazla zarara uğraması mümkündür. Bu kapsamda işçinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 432. maddesinde belirlenen bildirim süresine uymaksızın iş sözleşmesini feshetmesi halinde işverenin bu süre içerisinde yeni bir işçi bulamaması, işyerindeki diğer işçilere fazla çalışma yaptırması veya işleri yetiştiremediği için ceza koşulu ödemek zorunda kalması durumda işverenin, işçinin aylık ücretinin dörtte birine aşan zarar miktarını genel hükümlere göre ispatlaması gerekmektedir.

Bununla birlikte taraflar, işçinin iş sözleşmesini haksız feshetmesi halinde, aylık ücretinin yüzde onuna eşit bir tazminat ödeyeceğini kararlaştırabilirler. Bu takdirde işverenin, işçinin aylık ücretinin yüzde onundan fazla olan zararlarını, genel hükümlere göre ispatlaması gerekecektir.

Tam tersi olarak işverenin işçinin aylık ücretinin dörtte birinden daha az zarara uğraması durumda ise, işçiye, işverenin uğradığı zararın aylık ücretinin dörtte birinden az olduğunu ispatlama imkânı tanınmaktadır. Diğer yandan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde düzenlenen yaptırım, ceza koşulu niteliği taşımadığından TBK md. 52’de tazminatın indirilmesine ilişkin düzenlemenin, nispi götürü tazminat bakımından da uygulanması mümkündür. Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.”

Bununla birlikte tazminatın indirilmesine ilişkin olarak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439/2. maddesinin metninde gerek işverenin hiç zarara uğramadığı gerekse uğradığı zararın işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az olduğu durumlarda, hâkime yalnızca tazminattan indirim yetkisi tanınmakta; TBK m. 52’den farklı olarak tazminatı tamamen kaldırma yetkisi tanınmamaktadır. TBK md.439/2. madde metninde geçen “indirebilir” ifadesinden hareketle doktrinde işverenin bir zarara uğramadığı durumlarda dahi tazminata hükmedilebileceği görüşü ileri sürülmüşse de; işverenin herhangi bir zarara uğramadığı durumlarda tazminata hükmedilmemesi gerekmektedir.

B. Tazminatın Talep Edilebileceği Süre

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439/3. maddesinde, tazminat talebinin ileri sürülebileceği bir hak düşürücü süre öngörülmektedir. İlgili düzenlemeye göre;

“Tazminat isteme hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer.”

Hükümde herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin tazminat isteme hakkının düşeceği düzenlenmişse de madde metninde bahsedilen tazminat, yalnızca birinci fıkrada öngörülen nispi götürü tazminattır. Başka bir ifadeyle işveren, otuz gün içerisinde dava açmaması veya takipte bulunmaması halinde sadece işçinin aylık ücretinin dörtte birine eşit tazminat miktarına ilişkin adi karineden yararlanamayacaktır. Madde metni gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, otuz günlük hak düşürücü süre, işçinin işe başlamamaya veya aniden işi bırakmaya yönelik kati iradesinin işverene ulaştığı gün başlar ve sürenin hesabında iş günleri değil takvim günleri esas alınır.

Adi kanuni karinenin aksine işverenin genel hükümlere göre ispat etmek suretiyle uğramış olduğu tüm zararları genel zamanaşımı süresi içerisinde talep etmesi mümkündür. Genel zamanaşımı süresi bakımından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun ek madde 3(b)’de “iş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat” bakımından beş yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Bu hüküm, hangi kanuna tabi olduğunun bir önemi olmaksızın, tüm iş ilişkileri hakkında uygulanma kabiliyetini haiz olduğundan, Türk Borçlar Kanunu’nun 439. Maddesi kapsamında işverenin tazminat istemesi hakkında da bu zamanaşımı süresi uygulanacaktır. Bununla birlikte, İş Kanunu’nun ek madde 3(b) hükmünde, yalnızca bildirim şartına uyulmaksızın yapılan fesihten kaynaklanan tazminatın düzenlenmiş olması, işçinin hukuka aykırı davranışının, belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshi niteliği taşıdığı durumlarda, beş yıllık zamanaşımı süresinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda problem yaratmaktadır. Zira bildirim şartı, yalnızca belirsiz süreli iş sözleşmesinin süreli feshine ilişkin bir şarttır. Ancak haksız fesih de esasında “bildirimsiz” fesih niteliği taşımaktadır.

Doktrinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun ek madde 3’te düzenlenen tazminatların, ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, ayrımcılık tazminatı ve kötüniyet tazminatı olduğunu görüşü ileri sürülmüştür. Ancak tabi olduğu kanunun önemi olmaksızın tüm iş ilişkileri için uygulanacağı öngörülen İş Kanunu’nun ek 3. maddesinin amaca uygun genişletici yorum vasıtasıyla yorumlanması gerekmektedir. Amaca uygun genişletici yorum ile kastedilen, kanun koyucunun kanun metninde kullandığı ancak hükmün anlam ve amacına dar gelen kelimelerin anlamının genişletilmesidir. Bu bakımdan İş Kanunu’nun ek madde 3(b) hükmünde geçen “bildirim şartına uyulmaksızın fesih” ifadesi, “bildirimsiz fesih” olarak anlaşılmalı ve bu kapsamda usulsüz feshin yanı sıra haksız fesihten kaynaklanan tazminat talepleri için de uygulanmalıdır. Dolayısıyla işçinin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde düzenlenen tazmin yükümlülüğünün, sözleşmenin hukuki niteliğinden bağımsız olarak beş yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu kabul edilmelidir.

İşverenin takas definden yararlandığı durumlarda tazminat isteme hakkının sona ereceği açık olmakla birlikte doktrinde işverenin öncelikle takas yoluna başvurması gerektiği, takas imkânının olmaması hâlinde tazmin yükümlülüğünün işletilebileceği görüşü ileri sürülmüştür. Ancak işverenin 30 gün içerisinde bir yargı kararı alması, uygulamada mümkün olmadığından, işverenin öncelikle takas define başvurması, Türk hukuku bakımından fiilen mümkün değildir. Bununla birlikte işverenin genel zamanaşımı süresi içerisinde uğradığı zararlar için TBK 407. maddesinde düzenlenen şartların sağlanması kaydıyla takas definden yararlanması mümkündür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 407. maddesinde ücretin takas edilebilir kısmının haczedilebilir kısmı ile ilişkilendirildiği ve bunun da işçinin ücretinin dörtte biri olduğu (TBK m. 410) gözetildiğinde, ilk bakışta, nispi götürü tazminat ile işverenin takas defi arasında bir bağlantı olduğunu düşünülebilir. Bununla beraber Türk Borçlar Kanunu’nun 407. maddesinde, işverenin, işçinin rızası olmadıkça ücretini takas edemeyeceği ancak işçinin kasten sebebiyet verdiği yargı kararıyla sabit bir zarardan doğan alacakların, ücretin haczedilebilir kısmına kadar olan miktarının takas edilebileceği düzenlenmiştir.

İşverenin Tazminat İsteme Hakkı, Ceza Koşulu olarak Kabul Edilebilir mi

Kanuni bir tanımı bulunmamakla beraber ceza koşulu doktrinde, “sözleşme taraflarından birinin sözleşmeyi hiç veya gereği gibi yahut belirlenen yer ve zamanda ifa etmemesi hâllerine yönelik olarak karşı tarafa ödemeyi kabul ettiği, asıl borçtan bağımsız bir edim\” olarak tanımlanmaktadır.

Sözleşmenin devamını sağlamak için işçi üzerinde baskı oluşturmanın amaçlandığı iş sözleşmelerinde işçi aleyhine ceza koşuluna yer verilmektedir. Ancak işçinin korunması ilkesi uyarınca, eğitim giderleri karşılığında veya sır saklama ve rekabet etmeme borçlarına ilişkin olarak öngörülen ceza koşulu istisna olmak kaydıyla, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ceza koşulunun geçerli olması için 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420/1. maddesinde özel bir şart aranmaktadır. İlgili hükme göre;

“Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.”

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 2017/10E., 2019/1K. sayılı ve 8.3.2019 tarihli kararına göre; iş sözleşmesinde kararlaştırılan ceza koşulu bakımından işçinin yükümlülüğü, işverenin sorumlu olduğu miktarı ve hâlleri aşamamaktadır.

“Cezai şartın işçi ve işveren hakkında ve iki taraflı olarak düzenlenmesi gereği, işçi aleyhine kararlaştırılan cezai şartın işveren aleyhine kararlaştırılandan daha fazla olmaması sonucunu da ortaya koymaktadır. Başka bir anlatımla, işçi aleyhine olarak belirlenen cezai şartın, koşulları ve ceza miktarı bakımından işverenin sorumluluğunu aşması düşünülemez. İki taraflı cezai şartta işçi aleyhine bir eşitsizlik durumunda, cezai şart hükmü tümden geçersiz olmamakla birlikte işçinin yükümlülüğü işverenin sorumlu olduğu miktarı ve hâlleri aşamaz.”

Ceza koşuluna ilişkin bu genel açıklamalar çerçevesinde, ilk bakışta, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde düzenlenen işverenin tazminat isteme hakkı ile ceza koşulu arasında bir bağlantının bulunmadığı düşünülebilir. Doktrinde hâkim olan görüşe göre, TBK md. 420’de öngörülen işçi aleyhine tek taraflı ceza koşulu yasağı dışında, iş sözleşmesinde kararlaştırılan ceza koşulunun geçerliliğine ilişkin ayrı bir şart bulunmamaktadır. Başka bir deyişle işçinin aylık ücretinin dörtte birinden fazla olan ceza koşulu da iki taraf için de öngörüldüğü ve işçinin yükümlülüğü, işverenin yükümlülüğünden daha geniş kapsamlı olmadığı müddetçe geçerli kabul edilmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde düzenlenen tazminat ile iş sözleşmesinde kararlaştırılan ceza koşulu arasındaki ilişkinin tespiti bakımından, götürü tazminat ile ceza koşulunun işlevleri üzerinde durulması gerekmektedir. Götürü tazminatta, tarafların amacı, ileride uğranılması muhtemel zararı tespit etmektir, bir diğer ifadeyle götürü tazminatta zararın telafi edilmesi işlevi ön plandadır. Oysa ceza koşulunda, zararın telafi edilmesi işlevi ikinci plandadır; ceza koşulunun asli amacı, karşı taraf üzerinde baskı oluşturarak sözleşmenin ifasını sağlamaktadır. Nitekim götürü tazminatın, miktarından bağımsız olmakla beraber bir zararın varlığına bağlı olmasına karşılık, cezai şartın gerek zararın miktarından gerekse zararın varlığından bağımsız olması, bu iki kurum arasındaki işlev farklılıklarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle doktrindeki hâkim görüş ile aynı yönde olmak üzere iş sözleşmesinde kararlaştırılan ceza koşulunun geçerliliği, TBK md. 439’da düzenlenen nispi götürü tazminatın miktarına bağlı değildir.

İşverenin Tazminat İsteme Hakkının Diğer İş Kanunlarına Tabi İş İlişkilerine Etkisi

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken son husus, iş kanunlarına tabi iş ilişkileri hakkında uygulanma kabiliyetini haiz olup olmadığıdır. Bu hususun, belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler ile belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçiler şeklinde ikili bir ayrımda ele alınmasında fayda vardır.

Belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshinin hüküm ve sonuçlarına ilişkin olarak İş Kanunu, Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun (Basın İş Kanunu) ve Deniz İş Kanunu’nda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Yalnızca yeni işverenin sorumluluğunun düzenlendiği 4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. maddesinde, işçinin belirli süreli iş sözleşmesini haksız feshi hâlinde işçinin yanı sıra yeni işverenin de sorumlu olacağı öngörülmüştür. İlgili düzenlemeye göre,

Yeni işverenin sorumluluğu – Madde 23

Süresi belirli olan veya olmayan sürekli iş sözleşmesi ile bir işverenin işine girmiş olan işçi, sözleşme süresinin bitmesinden önce yahut bildirim süresine uymaksızın işini bırakıp başka bir işverenin işine girerse sözleşmenin bu suretle feshinden ötürü, işçinin sorumluluğu yanında, ayrıca yeni işveren de aşağıdaki hallerde birlikte sorumludur:

a) İşçinin bu davranışına, yeni işe girdiği işveren sebep olmuşsa.

b) Yeni işveren, işçinin bu davranışını bilerek onu işe almışsa.

c) Yeni işveren işçinin bu davranışını öğrendikten sonra dahi onu çalıştırmaya devam ederse.

Görüldüğü üzere bu düzenlemede yalnızca işçinin belirli süreli iş sözleşmesini haksız feshetmesi hâlinde sorumlu olduğu öngörülmüş; ancak sorumluluğun niteliği ve kapsamına dair bir belirleme yapılmamıştır.

Doktrinde belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshine ilişkin olarak İş Kanunu’nda bir düzenleme bulunmasından hareketle, böyle bir durumda işçi hakkında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinin değil, aynı Kanun’un 112 vd. maddelerinin uygulanacağı görüşü ileri sürmektedir. Buna göre işçi, belirli süreli iş sözleşmesini gereği gibi ifa etmemesinden ötürü işverenin uğradığı tüm zararları gidermekle yükümlüdür; ancak elbette bunun için işverenin uğradığı zararları ispat etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu görüşe göre işverenin TBK m. 439’da düzenlenen nispi götürü tazminatın sağladığı ispat kolaylığından yararlanması mümkün değildir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 23. maddesinin sorumluluk hukukunda üstlendiği esas fonksiyon, eski işverenin sözleşmenin bildirimsiz feshi nedeniyle uğradığı salt malvarlığı zararlarının yeni işverenin malvarlığından giderilmesi noktasında özel koruma normu teşkil etmesidir. Nitekim İş Kanunu 23. maddesi kapsamında, belirli süreli iş sözleşmesini haksız fesheden işçinin sorumluluğunun, hâkim görüş uyarınca, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi çerçevesinde tespit edilmesi gerekir. Aynı husus, diğer iş kanunlarına tabi işçiler açısından da geçerlidir.

Belirli süreli iş sözleşmesinin haksız feshinden farklı olarak belirsiz süreli iş sözleşmesinin usulsüz feshinin hüküm ve sonuçları, İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmiştir. Aralarında çeşitli farklılıklar bulunmakla birlikte her üç kanunda da usulsüz feshin hüküm ve sonuçları, tüm yönleriyle düzenlenerek benzer bir rejime tabi kılınmıştır: bildirim sürelerine denk düşen tazminatın işverene ödenmesidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 17/4. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.”

5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’un 5/2. maddesine göre ise;

“6 ncı ve 7 nci maddelerde yazılı ihbar mühletlerine tekabül eden ücret miktarındaki tazminatın işveren veya gazeteci tarafından diğer tarafa önceden ödenmesi suretiyle akdin derhal feshi de caizdir.”

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinden farklı olarak iş kanunlarında öngörülen ihbar tazminatı, asgari götürü tazminat niteliği taşımaktadır ve bu nedenle işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesini, bildirim şartına uymaksızın feshetmesi nedeniyle işverenin ihbar tazminatından daha az zarara uğradığını ya da hiç zarara uğramadığını ispatlamak suretiyle tazmin yükümlülüğünden kurtulması mümkün değildir. Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi bir belirsiz süreli iş sözleşmesiyle dört yıldan beri çalışmakta olan bir işçinin, iş sözleşmesini usulsüz feshetmesi halinde, işveren, bir zarara uğramasından bağımsız olarak, işçinin sekiz haftalık giydirilmiş ücretine denk düşen ihbar tazminatını talep edebilir. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi uyarınca, işçi, işverenin, usulsüz fesih dolayısıyla aylık ücretinin dörtte birinden daha az zarara uğradığını ya da hiç zarara uğramadığını ispatlayabildiği gibi işverenin de işçinin aylık ücretinin dörtte birinden daha fazla zararı bulunmaktaysa, aşan zararları için tazminata hak kazanabilmesi için bu zararını ispatlaması gerekmektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere TBK m. 439, işçinin usulsüz feshinin sonuçları bakımından, diğer iş kanunlarına nazaran daha işçi lehinedir.

Doktrinde TBK m. 439’un işçi lehine olmasından ötürü iş kanunları kapsamındaki belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere de uygulanması gerektiği görüşü de ileri sürülmüştür. Aynı görüş, bildirim sürelerinin arttırıldığı durumlarda işçinin sorumluluğuna ilişkin olarak iş kanunlarında bir düzenleme bulunmadığından, bu gibi durumlarda TBK m. 439’un genel kanun hüviyeti ile de uygulanma kabiliyetini haiz olduğunu ifade etmektedir. Bir diğer görüş, iş kanunlarındaki ihbar tazminatına ilişkin hükümlerde, sonraki tarihli TBK’da işçinin daha lehine bir düzenleme getirilmesi dolayısıyla örtülü boşluk bulunduğunu ve amaca uygun sınırlama yöntemiyle bu örtülü boşluğun giderilebileceğini ifade etmektedir. Bu görüşe göre, iş kanunlarında düzenlenen ihbar tazminatının, işçinin aylık ücretinin dörtte birine kadar olan kısmı, nispi götürü tazminat olarak değerlendirilmeli, geri kalan bildirim süresine ilişkin tazminat talebinin ise zararın ispatı şartına bağlı olduğu kabul edilmelidir.

İş hukukuna hâkim ilkelerin başında, işçinin korunması ilkesi gelir. Dolayısıyla iş sözleşmesine ilişkin hukuk kurallarının çatışmasında, işçi için daha fazla koruma getiren düzenlemenin uygulanmasının gerekir. Ancak kanun koyucunun sonraki tarihli genel kanun ile işçinin korunması ilkesinden farklı bir amaç izlemesi de mümkündür. Bu doğrultuda Türk Borçlar Kanunu’nun genel gerekçesi incelendiğinde, kanun koyucunun yalnızca TBK kapsamındaki işçiler için daha güvenceli bir çalışma düzeni oluşturmayı amaçladığı söylenebilmektedir. Kanun’un genel gerekçesinde yer verilen açıklamalara göre;

“Altıncı Bölüm ‘Hizmet Sözleşmeleri’ başlığı altında üç ayrımdan oluşmaktadır. Hizmet Sözleşmeleri, 4857 sayılı İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalan işçileri kapsamaktadır. Bu işçiler ile İş Kanununun kapsamına giren işçiler arasında çok büyük farklılık yaratılmamaya çalışılmıştır.”

Ayrıca iş kanunlarına tabi belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından usulsüz feshi, tüm yönleriyle düzenlenmiş olduğundan, iş kanunlarında boşluk bulunduğundan da söz edilemez. Bu kapsamda doktrinde hâkim olan görüşe göre de; diğer iş kanunlarına tabi belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işçi tarafından usulsüz feshi halinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Sonuç

İş sözleşmesi kurulmakla beraber işçinin fiilen işe başlamadığı ya da işçinin iş sözleşmesini usulsüz yahut haksız feshettiği durumlarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde işvereni koruma amacı güden bir yaptırım öngörülmüştür. Madde gereğince işverenin tazminat isteme hakkı kapsamında işçinin sorumluluğunun işletilebilmesi için işe başlamamaya ya da sözleşmeyi sona erdirmeye yönelik sağlıklı bir şekilde oluşmuş kati bir iradesinin bulunması ve bu iradenin işverene açıklanmış olması, ayrıca işçinin davranışının haklı bir nedene dayanmaması aranmaktadır. İşçinin iradesinin tespitinde, güven ilkesi çerçevesinde, yazılı ve sözlü beyanlarının yanı sıra başta izinsiz devamsızlığı olmak üzere fiili davranışlarının yorumu neticesinde bir sonuca ulaşılmaktadır.

Kanun koyucu, işçinin sözleşmeyi ihlâl eden davranışı neticesinde işverenin uğradığı zararı ispat güçlüğünü göz önüne alarak, TBK m. 439/1’de işçinin aylık ücretinin dörtte biri oranında işverenin tazminat isteme hakkına yer vermiştir. Maddenin ilk iki fıkrasının bir arada değerlendirmesi neticesinde bu tazminatın, iş kanunlarında düzenlenen ihbar tazminatından farklı olarak asgari götürü tazminat değil, nispi götürü tazminat niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Bunun sonucu olarak işveren yalnızca işçinin ücretinin dörtte birine kadar kısmı bakımından zararını ispat külfetinden kurtulmakta ancak aşan zararlarını ancak genel hükümler çerçevesinde ispatlamak şartıyla talep edebilmektedir. İşçi de işverenin uğradığı zararın aylık ücretinin dörtte birinden daha az olduğunu yahut hiç zarara uğramadığını ispatlama imkânına sahiptir.

Maddenin üçüncü fıkrasında işverenin tazminat talebi bakımından bir hak düşürücü süre öngörülmüştür; bu kapsamda işçinin sözleşmeyi ihlâl eden davranışının işverene ulaşmasından itibaren otuz gün içerisinde tazminatın talep edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar maddede bir açıklık bulunmamaktaysa da otuz günlük hak düşürücü süre, birinci fıkrada düzenlenen nispi götürü tazminata ilişkindir. Dolayısıyla işveren, genel zamanaşımı süresi içerisinde, zararını genel hükümlere göre ispatlamak kaydıyla tazminat talep edebileceği gibi TBK m. 407’de düzenlenen ücretin takasa karşı güvencesine uygun olacak şekilde takas definden yararlanabilir.

İş kanunlarında belirli süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshine ilişkin özel bir düzenleme bulunmadığından, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesi, iş kanunlarına tabi belirli süreli iş sözleşmeleri hakkında da uygulanma imkanını haizdir. Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından usulsüz feshinin sonuçları açısındansa TBK m. 439, iş kanunlarına nazaran daha işçi lehine olmakla beraber, kanun koyucu TBK’da yer alan hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerle, esas olarak, bu Kanun’a tabi işçilerin çalışma koşullarını düzenleme amacı izlemiştir. Bu nedenle iş kanunlarında belirsiz süreli iş sözleşmesinin usulsüz feshi tüm yönleriyle düzenlendiğinden, Türk Borçlar Kanunu’nun 439. maddesinde işverenin tazminat isteme hakkına ilişkin düzenlemenin, iş kanunlarına tabi belirsiz süreli iş sözleşmeleri hakkında uygulanması mümkün değildir.