İhraç İşleminin İptali Davasında AİHM Yalçınkaya Kararı Doğrultusunda Mahkemeye Dilekçe Verilmesi

İhraç İşleminin İptali Davasında AİHM Yalçınkaya Kararı Doğrultusunda Mahkemeye Dilekçe Verilmesi

Öncelikle ve önemle hatırlatmak isteriz ki; kamu görevinden çıkarma / ihraç işlemine gerekçe olarak gösterilen olay ve olgular ile hukuki ve idari süreçler kişilere göre değişiklik göstereceğinden ilgili idare mahkemesine veya Danıştay Dairesine ek dilekçe verirken veya Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru aşamasında alanında uzman bir avukattan hukuki yardım alınması hayati öneme sahiptir.

AİHM Yalçınkaya Kararında (Başvuru No. 15669/20); hakkında Bylock programı kullanma suçlaması, Bank Asya’ya para yatırma iddiası ve KHK ile kapatılan dernek/sendika üyeliği bulunma suçlaması bulunan başvurucunun, yapılan yargılama sonucunda Türk Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca mahkûmiyet kararı almasına ilişkin yargılama sürecinde Sözleşme’nin 6/1, 7. ve 11. maddeleri uyarınca korunan haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir. (Anılan AİHM Yalçınkaya Kararına sitemizden ulaşabilirsiniz.)

İhraç İşleminin İptali Davasında Mahkemeye Verilecek Dilekçeye Eklenecek Hususlar

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda belirlenen ilkelerin KHK ile kamu görevinden çıkarma ve ihraç işleminin iptaline ilişkin  görülmekte olan derdest idari davalar açısından da uygulanması gerektiği açıktır. Şöyle ki;

AİHM Yalçınkaya Kararının Objektif Niteliği

AİHM, bir kamu görevlisinin uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesini ceza hukuku anlamında bir ceza olarak nitelendirmiş ve bu türden bir cezaya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS, Sözleşme) 6. maddesindeki tüm güvencelerin uygulanacağına hükmetmiştir (Matyjek v. Poland, No. 38184/03, 24 Nisan 2007, § 53).

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda; Sözleşme’nin 46. maddesine ilişkin olarak “Benzer vakalara ilişkin alınacak tedbirler” başlığı altında 413-418 sayılı paragraflar arasında açıklamalarda bulunmuştur. Anılan kararda yer verilen değerlendirmelere göre;

“Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte – yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde – ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet\’in Sözleşme\’nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle yerel mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel tedbirleri almak yetkili makamlara düşmektedir (ayrıca bkz. mutatis mutandis, Guðmundur Andri Ástráðsson / İzlanda [GC], no. 26374/18, § 314, 1 Aralık 2020). Daha spesifik olarak, yerel mahkemelerin, mevcut kararda yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle ilgili Sözleşme standartlarını gerekli şekilde dikkate almaları gerekmektedir. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme\’nin 46. maddesinin, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya uygunluğuna itiraz etmek için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı şeklindeki Türkiye Anayasası\’nın 90 § 5 maddesi uyarınca Türkiye\’de anayasal bir kural hükmünde olduğunun altını çizmektedir (p.418)”

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yapılan değerlendirmeler ve Sözleşme’nin 46. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, kararda yapılan tespitlerin “objektif nitelikte olduğu” ve devam eden derdest dosyalar hakkında da uygulanması gerektiği açıktır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin de aynı yönde kararları bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin “bireysel başvuru kararlarının objektif niteliği” hakkında değerlendirmeler yaptığı İbrahim Er ve Diğerleri başvurusu hakkında verdiği kararda; (Anılan Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararına sitemizden ulaşabilirsiniz.)

“Öte yandan Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında verdiği kararların objektif ve subjektifolmak üzere iki temel işlevi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin kararlarının objektif işlevi, genel olarak Anayasa’nın temel hak ve özgürlükleri düzenleyen hükümlerini yorumlamak ve bunların uygulanmasını gözetmektir. (…) (p.45)

Anayasa Mahkemesi kararlarının genel olarak Anayasa’yı yorumlama ve uygulama şeklinde ortaya çıkan objektif işlevinin subjektif işlevine göre ön planda olduğu kabul edilmelidir. Zira bireysel başvuru yolunun temel ilkelerinden ikincillik ilkesi ile bunun yansıması olarak Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen bireysel başvuruda bulunmadan önce başvuru yollarının tüketilmesi koşulu dikkate alındığında temel hak ve özgürlüklerin korunmasında öncelikle kamu makamları ve derece mahkemelerinin, sonrasında ise Anayasa Mahkemesinin rolü bulunmaktadır. Dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin ilk elden kamu makamları ve derece mahkemeleri tarafından korunması gerekir. (p.46)”

Dolayısıyla anılan karar uyarınca, Anayasa Mahkemesince “bireysel başvuru” hakkında verilen kararların “objektif” nitelikleri bulunmaktadır ve bu hususun kamu makamları ile derece mahkemelerince dikkate alınması gerektiği açıktır. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan bu yorumun Anayasa’nın 90. ve Sözleşme’nin 46. maddeleri uyarınca AİHM kararları açısında da geçerli olduğu açıktır.

Tüm bu açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yapılan tespitlerin objektif niteliği bulunmaktadır. Bu nedenle görülmekte olan derdest dosyalar hakkında da uygulanması gerektiği açıktır.

OHAL KHK’ları ile İhraç İşleminin AİHM Yalçınkaya Kararı Doğrultusunda İncelenmesi

OHAL KHK’sı ile kamu görevinden çıkarma işlemi açık bir şekilde “disiplin işlemi” olup, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uyarınca disiplin hukuku hükümlerine tabidir. Dolayısıyla anılan mevzuat uyarınca kamu görevinden çıkarılacak kişiler hakkında usulüne uygun olarak disiplin soruşturması açılması, haklarındaki isnatlardan haberdar edilmeleri ve diğer usuli güvenceler ile birlikte savunmalarının alınması gerekirdi. Halbuki bu usuli güvencelerin hiçbirisi uygulanmadan, savunma dahi alınmadan, hatta kamu görevinden ihraç edildiği taraflara bireysel olarak tebliğ edilmeden KHK eki listede isimlere yer verilmek suretiyle kamu görevinden ihraç işlemleri gerçekleştirilmiştir.

Bu şekilde disiplin hükümlerinin uygulanmamasına dayanak olarak, Danıştay 5. Dairesinin 4/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında yaptığı “olağanüstü tedbir” yorumu gösterilmektedir. Danıştay 5. Dairesi anılan kararında; “meslekten veya kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran ‘olağanüstü tedbir’ niteliğindedir.” değerlendirilmesi yapılmıştır. Bu değerlendirmeye dayanılarak kamu idarelerince, idare mahkemelerince, bölge idare mahkemelerince ve Danıştayca; disiplin soruşturması açılmadan, haklarındaki isnatlardan haberdar edilmeden ve diğer usuli güvenceler ile birlikte savunma alınmadan kamu görevinden çıkarılma işlemine ilişkin yapılan itirazlar dikkate alınmamaktadır.

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yapılan tespitler doğrultusunda; Danıştay 5. Dairesi kararına dayanak yapılan “olağanüstü tedbir” değerlendirmesi ve buna dayalı olarak tesis edilen işlemler hukuka aykırıdır. Şöyle ki;

1) Kanunilik Şartını Taşımamaktadır

Anayasa’nın 128. maddesinde yer alan düzenlemeye göre;

“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”

Anayasa’nın 129. maddesinde yer alan düzenlemeye göre de;

“Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.”

Anılan Anayasa hükümlerine göre, kamu görevlilerine ilişkin “özlük ve disiplinel” işlemlerin kanunla yapılması gerektiği açıktır.

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda kanunilik ilkesine ilişkin olarak şu hususları vurgulamaktadır;

“Mahkeme\’nin görevi daha ziyade, 7. madde açısından, başvuranın mahkûmiyetinin bu hükümde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine uygun olup olmadığını değerlendirmektir. (p.243)

Bununla birlikte, belirli bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgilerin yokluğunda, bu tür kullanıcıların profilinden ve paylaşımlarından tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak sadece öngörülemez değil, aynı zamanda yasallık ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır. (p.265)

Bu eylemlere dayanılmasının, öngörülemez olması nedeniyle yasallık şartını ihlal ettiği tespiti, yerel mahkemelerin Ceza Kanunu\’nun 314 § 2 maddesinin kapsamını aşırı genişlettiği ve böylece başvuranı keyfi müdahalelere karşı asgari korumadan mahrum bıraktığı anlamına gelmektedir ki bu koruma hukukun üstünlüğünün korunması için temeldir. (p.400)”

Danıştay 5. Dairesinin 4/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında yapılan “olağanüstü tedbir” değerlendirmesi ile KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin disiplinel bir işlem olmadığı belirtilerek, bu işlemlerde disiplin hukuku uygulanmamasında hukuka aykırılık görülmemiştir. 

Halbuki Danıştay 5. Dairesince yapılan “olağanüstü tedbir” değerlendirmesinin herhangi bir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yukarıda da yer verildiği gibi gerek 657 sayılı Kanun’da gerekse ilgili diğer mevzuat hükümlerinde “olağanüstü tedbir” tanımına ve “olağanüstü tedbir nedeniyle disiplinel hükümler uygulanmaksızın kamu görevinden çıkarma tedbirine” ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Öte yandan, kamu görevinden çıkarılma işlemine ilişkin KHK’larda ve bu KHK’ların kanunlaşmasına ilişkin Kanunlarda, kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin işlemin “olağanüstü tedbir” olduğuna, bu nedenle disiplinel hükümler uygulanmaksızın kamu görevinden çıkarılma yapıldığına ilişkin bir kurala yer verilmemiştir.

Bu bağlamda, yasal bir dayanak olmaksızın, sadece Danıştay’ın yargısal bir yorumuna dayanılarak, haklarında disiplin hukuku işletilmeksizin ve savunma alınmaksızın kişilerin kamu görevinden çıkarılma gibi en ağır disiplinel cezai bir yaptırıma tabi tutulması “kanunilik ilkesine” aykırı olup, bu itibarla AİHM Yalçınkaya Kararı çerçevesinde Sözleşme’nin 6. ve 7. maddelerine aykırı olarak tesis edilen dava konusu işlemlerin iptali gerekmektedir.

2) Öngörülebilirlik İlkesine Aykırıdır

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda belirtilen değerlendirmelerin yanında, “Mahkeme, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeden sağlandığını tespit etmiştir. (p.267)” değerlendirmesinde bulunmuştur. Bu bağlamda yapılan tespitler doğrultusunda başvurucunun Sözleşme’nin 7. maddesinde korunan hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Öncelikle hiçbir kamu görevlisinin, Anayasa’nın ve memur disiplin hukukunun sağladığı güvencelere aykırı olarak, bu güvenceler gözetilmeden, hakkında bir soruşturma yapılmadan ve savunması alınmadan, bir KHK eki listede isimlere yer verilmek suretiyle ihraç edilmesi öngörülebilir değildir.

Öte yandan, bu uygulamanın yasal bir dayanağı da bulunmamaktadır. Bu yönden de bir kamu görevlisinin yasallık ilkesi dışına çıkılmak suretiyle kamu görevinden çıkarılmasını öngörmesi mümkün değildir.

Bu hususlar dikkate alındığında “öngörülebilirlik ilkesine” aykırı bir şekilde, Anayasa’nın ve memur disiplin hukukunun sağladığı güvencelere aykırı olarak; bu güvenceler gözetilmeden, soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan, KHK eki listelerde isimlere yer verilmesi suretiyle kamu görevinden çıkarma işlemi yapılması, AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yapılan belirlemeler çerçevesinde de hukuka aykırıdır.

3) OHAL şartları ileri sürülerek yasal güvencelere aykırı olarak kamu görevinden çıkarma işlemi hukuka aykırıdır

Davalı idare tarafından yapılan savunmalarda ve Danıştay 5. Dairesinin 4/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında “olağanüstü tedbir” değerlendirmesi ile KHK ile kamu görevinden çıkarma işleminin disiplinel bir işlem olmadığına, OHAL koşulları ve Türk Hükümeti tarafından Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında yapılan derogasyon bildirimi dayanak gösterilmektedir. Bu değerlendirmeler AİHM Yalçınkaya kararı doğrultusunda hukuken kabul edilebilir değildir. Şöyle ki;

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda başvurucunun Sözleşme’nin 6. maddesinde korunan haklarının ihlal edildiğine ilişkin yapılan değerlendirmelere göre;

“Madde 15 kapsamındaki bir derogasyon, kendisini çevreleyen koşullar tarafından haklı gösterilebilse bile, Devletlerin hukukun üstünlüğü ilkesine ve buna bağlı güvencelere saygı gösterme yükümlülüğünden vazgeçme etkisine sahip değildir. Mahkeme\’nin daha önce de belirttiği gibi, olağanüstü hal bağlamında bile, hukukun üstünlüğü temel ilkesi geçerli olmalıdır. (bkz. örneğin, Pişkin, § 153, ve Ahmet Hüsrev Altan, § 165). Benzer şekilde, 15. madde kapsamında geçerli bir istisna, Devlet makamlarına bireyler için keyfi sonuçlara yol açabilecek davranışlarda bulunma konusunda açık çek vermez. Mahkeme bu bağlamda, Devlet makamlarının keyfiliğinin hukukun üstünlüğünün yadsınması anlamına geldiğini yineler. (p.350)

Ancak Mahkeme, 6 § 1 maddesi kapsamında tespit ettiği sorunun, yerel mahkemelerin başvuranın davasını incelerken Yargıtay\’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarının yarattığı emsallere dayanması olmadığını belirtmektedir. Daha ziyade, Hükümet\’in de ilgili görüşlerinde önemini kabul ettiği üzere, başvuranın bu bulgulara itiraz etmek için yeterli araçlardan mahrum bırakılmış olmasıdır. (p.352)

Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranın adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamaların 345 nolu paragrafta belirtildiği üzere, 6 § 1 maddesi kapsamındaki usuli haklarının özüyle bağdaşmayan ve demokratik bir toplumda mahkemelerin halka telkin etmesi gereken güveni sarsıcı etkiye sahip olduğunu değerlendirmektedir. Bu tür koşullarda aksi yönde bir tespit, her zaman hukukun üstünlüğü ışığında yorumlanması gereken Sözleşme\’nin 6 § 1 maddesinin sağladığı güvenceleri ortadan kaldıracaktır (p.355)”

Yukarıda yer verilen açıklamaların değerlendirilmesinden; OHAL şartları ve derogasyon bildirimi ileri sürülerek, Devlet makamlarına bireyler için keyfi sonuçlara yol açabilecek davranışlarda bulunma konusunda açık çek verilemez, kişiler haklarındaki işlem ve uygulamalara itiraz etmek için yeterli araçlardan mahrum bırakılamaz, usuli haklarının özüyle bağdaşmayan ve demokratik bir toplumda mahkemelerin halka telkin etmesi gereken güveni sarsıcı etkiye sahip durumun zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği şeklinde değerlendirilemez.

Bu bağlamda, OHAL şartları ve derogasyon bildirimi ileri sürülerek, hiçbir kamu görevlisinin, Anayasa’nın ve memur disiplin hukukunun sağladığı güvencelere aykırı olarak, bu güvenceler gözetilmeden, hakkında bir soruşturma yapılmadan ve savunması alınmadan, ismi bir KHK eki listede yer almak suretiyle kamu görevinden ihraç edilmesi AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yapılan belirlemeler çerçevesinde hukuka aykırıdır. Çünkü yukarıda da yer verildiği gibi OHAL şartları ve derogasyon bildirimi temel hak ve güvencelerin ihlal edilmesi konusunda idarelere hak vermediği gibi, AİHM tarafından da ileri sürülen bu sebep yeterli görülmemiş ve Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı bulunmuştur.

Buna göre, OHAL şartları ve derogasyon bildirimi ileri sürülerek, Anayasa’nın ve memur disiplin hukukunun sağladığı güvencelere aykırı olarak, bu güvenceler gözetilmeden, soruşturma yapılmadan ve savunma alınmadan, KHK eki listelerde isimlere yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılma işlemi yapılması, AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yapılan belirlemeler çerçevesinde hukuka aykırıdır.

İrtibat ve İltisak Kavramlarının Değerlendirilmesi

Kanunilik İlkesi; hukuk Devletinin en temel unsurlarından biri olup, kişilerin yasaya dayanmayan eylemlerden dolayı cezalandırılmasını engeller ve genel olarak bütün insan haklarını ilgilendiren bir güvence niteliği taşır. Doğrudan ceza hukuku ile ilgili olmakla birlikte, AİHM, suç ve cezalarla ilgili kavramları kendisi tanımladığından, disiplin hukuk ve cezalarına ilişkin başvuruları da Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında incelemektedir.

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda başvurucu hakkında Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin yapılan değerlendirmelere göre;

“Bununla birlikte, bu hususların hiçbirinin, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme\’nin 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmediği de vurgulanmalıdır. Sözleşme, en zor koşullar da dahil olmak üzere, 7. Madde güvencelerine riayet edilmesini gerektirmektedir. (p.270)

Mahkeme, nullum crimen, nulla poena sine lege ilkesi çerçevesinde, terörizm ve geleneksel olmayan terör örgütlerinin gelişen tehditleriyle etkili bir şekilde mücadele edebilmek için terörizm yasalarını uyarlamanın Devletlerin görevi olduğunu düşünmektedir. Türk hukukunda silahlı terör örgütüne üye olma suçu, o dönemde ve halen özel kastla işlenen bir suçtur. Bu nedenle, bazı spesifik sübjektif unsurların varlığı olmazsa olmaz bir koşuldur. Buna rağmen, yerel mahkemeler tarafından, Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu\’nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlanması yoluyla, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edilmesi, başvuranın özel durumunda, iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığını tespit etmeye çalışmadan, ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklemiştir. Mahkeme, yerel mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını – özellikle de zihinsel unsurları – bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı görüşündedir. Dolayısıyla, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiştir. (p.271)”

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda yer verilen değerlendirmelerinde, terör örgütü üyeliğinin özel kastla işlenen bir suç olduğu, mahkemelerce kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanması nedeniyle suçun manevi unsuru araştırılmaksızın sadece Bylock programı kullanmaya objektif sorumluluk yüklendiği, suçun kurucu unsurları oluşmadan suçun kapsamı öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletildiği, bu nedenle de Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir.

Gerek OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu gerekse idare mahkemelerince gerekse Danıştay tarafından irtibat ve iltisak değerlendirmesi yapılırken ceza soruşturma ve kovuşturmasında isnat olunan delillere atıf yapılmaktadır. yukarıda yer verilen AİHM kararları çerçevesinde, yürütülen ceza soruşturma ve kovuşturmasında, suçun manevi unsuru olan kasıt unsuru araştırılmamış, bazı iddia ve eylemler kategorik olarak terör örgütü üyeliği, irtibatı ve iltisakı suçlamasına dayanak gösterilmiştir. Bu açıdan bakınca, suçun kurucu unsurları özellikle de manevi unsuru araştırılmadan ve oluşmadan terör örgütü üyeliği, irtibat ve iltisakı ile suçlanma mümkün olmayıp, bu suçlamanın haksız olduğu açıktır.

Öte yandan, Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu\’nun ilgili hükümlerinin öngörülemez bir şekilde yorumlanması nedeniyle kişilerin aleyhine genişletildiği, keyfi müdahalelere karşı gerekli asgari korumanın sağlanmadığı, bu nedenle de Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiği açıktır.

Buna göre, terör örgütü üyeliğine ilişkin suçun unsurlarının, özellikle de manevi unsurunun oluşmadığı durumda, “irtibat ve iltisakın” oluştuğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Aksi durum, kategorik ve şablonik bir değerlendirme yapıldığının göstergesi olacaktır.

Bu durumda, yukarıda yapılan açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, isnat edilen irtibat ve iltisak suçlamasının unsurları oluşmadığından, aksi yönde tesis edilen işlem AİHM/Yalçınkaya kararı çerçevesinde hukuka aykırıdır.

İrtibat ve İltisak İddiasına ilişkin İtirazların İncelenmemesi

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda başvurucu hakkında Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin değerlendirmelere göre;

“Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etme ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütme fırsatına sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığı kanaatindedir (bkz. Horvatić / Hırvatistan, no. 36044/09, § 84, 17 Ekim 2013). Ayrıca, yerel mahkemelerin başvuranın özel ve ilgili taleplerine ve itirazlarına cevap vermemesi, savunma argümanlarına karşı duyarsız oldukları ve başvuranın gerçekten \”dinlenmediği\” konusunda meşru bir şüphe uyandırmıştır. Usulüne uygun olarak gerekçelendirilmiş kararların adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda, yerel mahkemelerin davanın özüne ilişkin hayati konularda sessiz kalması, başvuranın, mahkemelerin bulgularına ve ceza yargılamasının ‘sadece şekil yönünden’ yürütülmesine ilişkin haklı endişeler duymasına yol açmıştır. (p.341)

Yerel mahkemelerin, başvuran aleyhindeki yargılamaların genel olarak adil olmasını sağlamak için yeterli önlemleri almaları gerekiyordu. Yukarıda gösterildiği gibi, bunu yapmamışlardır. Mahkeme\’nin görüşüne göre, yerel mahkemelerin, başvuranın söz konusu delile etkili bir şekilde itiraz edebilmesi, davanın özünde yatan önemli meseleleri ele alabilmesi ve kararlarını gerekçelendirebilmesi için söz konusu delile karşı uygun güvenceleri tesis etmemesi, başvuranın 6 § 1 maddesi kapsamındaki usuli haklarının özüyle bağdaşmamaktadır. Bu eksiklikler, demokratik bir toplumda mahkemelerin kamuoyunda uyandırması gereken güveni zedeleyici ve yargılamanın adilliğini ihlal edici etkilere sahiptir”

AİHM Pişkin v. Türkiye kararında (Başvuru no. 33399/18, 15/12/2020 tarihli); işveren kurumun, başvurucunun bir örgütle “irtibatlı ve iltisaklı” olduğuna ilişkin iddiasıyla ilgili ulusal mahkemelerin etkili bir yargısal inceleme yapmadığına karar vermiştir.

Anılan AİHM kararlarının birlikte değerlendirilmesinden, ilk defa OHAL döneminde KHK ile ihdas edilen ve daha önce mevzuatta yer almayan, bu kapsamda öngörülebilir ve belirli olmayan “irtibat ve iltisak” kavramlarına dayalı olarak kamu görevinden ihraç işleminin gerçekleştirilmesi, usuli yönden telafisi olmayan çok büyük bir eksikliktir. Buna rağmen bu konuda yapılan itirazların dikkate alınmaması adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin uygulanmadığını göstermektedir.

Öte yandan, “irtibat ve iltisak” tespitine ilişkin olarak Mahkemece “kategorik belirlemelerin” delil olarak gösterilmesi, bu konuda yapılan hiçbir savunmanın dikkate alınmaması, yapılan inceleme ve yargılamanın ‘sadece şekil yönünden’ yürütüldüğünü göstermektedir. Nitekim bu isnatların maddi ve manevi unsurlarının bulunup bulunmadığı dahi araştırılmamıştır.

Öte yandan, AİHM Yalçınkaya Kararı’nda Sözleşme\’nin 46. Maddesi gereği, davalı Devlet\’e, tespit edilen ihlale son vermesi ve ihlalden önceki durumu mümkün olduğunca eski haline getirecek şekilde sonuçlarını telafi etmesi, yargılamanın yenilenmesi, “benzer vakalara ilişkin” olarak da aynı tedbirlerin alınması (p. 413-418), sistematik olan bu sorunun yüz binden fazla dosyayı etkilediği ve etkilemeye devam etmesi nedeniyle bu sorunun ihlal gerekçeleri bağlamında çözülmesi yükümlülüğünü getirmiştir.

Benzer durum kamu görevinden ihraç gerekçesi olarak gösterilen “irtibat ve iltisak” değerlendirmesi için de geçerli olup, yüzbinden fazla dosyada yer alan bu isnatlar öngörülebilir ve belirli olmadığı gibi asgari hukuki güvenceleri sağlamamaktadır. Bu itibarla irtibat ve iltisak değerlendirmesi AİHM’in de işaret ettiği gibi “sistematik bir sorun” olarak karşımızda durmaktadır.

Bu itibarla, irtibat ve iltisak isnadına ilişkin olarak, bu isnada dayanak gösterilen delillere etkili bir şekilde itiraz edilebilmesi, davanın özünde yatan önemli meselelerin ele alınabilmesi ve kararlarını gerekçelendirilebilmesi için söz konusu delillere karşı uygun güvencelerin tesis edilmemesi, etkili bir yargısal inceleme yapılmaması nedeniyle tüm süreç adil yargılanma hakkında aykırı olarak yürütülmüş olup hukuka aykırıdır.

İrtibat ve İltisak Kavramları Öngörülebilir Değildir

İlk defa OHAL KHK’leri ile mevzuata giren ancak “hukuki hiçbir karşılığı olmayan” irtibat ve iltisak kavramları ile ilgili olarak Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “irtibat”ın tanımı için “bağlantı”, “iltisak”ın tanımı için de “kavuşma, bitişme, birleşme” ifadelerine yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi\’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmıştır.

Bu tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere, “irtibat” ve “iltisak” istihbari nitelikli kavramlardır ve hiçbir hukuki temeli yoktur. Bu kavramlarla maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi mümkün olmadığı gibi, kişilere terör örgütü üyeliği suçlamasında bulunulabilmesi de mümkün değildir.

OHAL KHK\’sı çıkarmaya yetkili Bakanlar Kurulu\’nun bu KHK\’lara dayanarak suç ve ceza ihdas etme ve suç tanımının kapsamını belirleme yetkisi bulunmasa da; Anayasa\’ya aykırı şekilde, MGK kararı gerekçe yapılarak idarenin düzenleyici bir işlemi olan OHAL KHK’larıyla suç tanımının kapsamı belirlenmiş ve kıyas yasağına aykırı olarak \”iltisak veya irtibatı olan/olduğu değerlendirilen\” ifadesine yer verilmek suretiyle yeni bir suç ihdas edilmiştir.

Suçlamaların niteliği (terör örgütü üyeliği, irtibatlısı, iltisaklısı) ve cezanın ağırlığı (ölünceye kadar kamu görevinde çalışamama) dikkate alındığında, bu cezai yaptırım, AİHS’in 6. maddesi anlamında (ceza hukuku anlamında) bir ceza olup, somut olayda ceza hukukuna ilişkin tüm güvenceler uygulanmalıdır (AİHM, Engel ve diğerleri v. Hollanda, Öztürk v. Almanya, Matyjek v. Polonya).

Dolayısıyla, mahkemeler tarafından adli ve idari ceza hukukuna ilişkin tüm güvencelere (AİHS m. 6, 7, 8 ve Ek 7. Protokol m. 4 gibi) uygun olarak karar verilip verilmediğini inceleyerek yargılama yapılmak zorundadır.

AİHM bir kuralın, kamu mercileri tarafından keyfi uygulamalarda bulunulmasına ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında “öngörülebilir” nitelikte olduğunu vurgular. (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano/İtalya [BD], no. 38433/09, § 143, AİHM 2012; Mesut Yurtsever ve Diğerleri/Türkiye, no. 14946/08 ve diğer 11 başvuru, § 103, 20 Ocak 2015; Işıkırık/Türkiye, no. 41226/09, § 58, 14 Kasım 2017; ayrıca, bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Hasan ve Chaush/Bulgaristan [BD], no. 30985/96, § 84, AİHM 2000 XI ve De Tommaso, § 109). Temel hakları etkileyen durumlarda, sınırsız yetki biçimindeki bir hukuki takdir yetkisinin tahsis edilmesi, demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan ve Sözleşme ile koruma altına alınan hukukun üstünlüğüne aykırılık teşkil eder. Sonuç olarak, kanunlar, takdir yetkisinin kapsamı ile bunun uygulanış biçimini gereken netlikle belirtmelidir.

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda başvurucu hakkında Sözleşmenin 7. maddesinin ihlal edildiğine karar verilirken yapılan değerlendirmelere göre;

“Mahkeme, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeden sağlandığını tespit etmiştir. (p.267)

Yerel mahkemeler tarafından, Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu\’nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlanması yoluyla, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edilmesi, başvuranın özel durumunda, iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığını tespit etmeye çalışmadan, ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklemiştir. Mahkeme, yerel mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını – özellikle de zihinsel unsurları – bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı görüşündedir. Dolayısıyla, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiştir. (p.271)”

Bu dava konusu maddi olay ile benzer maddi olaya sahip başvuruya ilişkin olarak AİHM Pişkin v. Türkiye kararında (Başvuru no. 33399/18, 15/12/2020); öncelikle başvurucunun iş akdinin feshedilmesinin başvurucunun eylemlerinin öngörülebilir bir sonucu olmadığını, bunu gösteren bir delil olmadığını belirtmiştir. Diğer taraftan, işten çıkarılmasının ailesi, yakın çevresi ve diğer insanlarla ilişki kurma ve geliştirme yeteneği ve saygınlığı üzerinde ciddi olumsuz etkilerinin olduğuna hükmetmiştir. İş akdinin feshi sonuç itibariyle, başvurucunun özel hayatı üzerinde büyük olumsuzlar oluşturmuş ve bu durum, 8. maddenin ihlali için gerekli ağırlık düzeyine ulaşmıştır. Mevcut davada ulusal mahkemeler, başvurucunun iş akdinin feshinin gerçek somut nedenlerini ortaya koymamışlardır. Tedbirin uygulanmasının yargısal incelemesi bu nedenle yetersizdir ve başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesinde düzenlendiği şekliyle keyfiliğe karşı asgari düzeyde korumadan faydalandırılmamıştır.

Venedik Komisyonu tarafından OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarma işlemlerine ilişkin olarak hazırlanan raporda, disiplin sorumluluğu veya buna benzer başka bir tedbir “öngörülebilir” olmalı ve; bir kamu görevlisinin cezalandırılabilmesi için öncelikle statüsüyle bağdaşmayan bir şey yaptığını anlaması gerektiği tespitini yapmıştır. (Venedik Komisyonu, Başarısız Darbe Girişimi Sonrası Çıkarılan 667 İla 676  sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri Hakkında Görüş, No:865/2016, S.29,31.)

Anayasa Mahkemesi 3/6/2021 tarih ve E:2020/24, K: 2021/39 sayılı kararında;

“Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ile üst kademe yöneticilerinin tespiti yönetmeliğe bırakılmıştır. (p.48)

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. (p.49)”

değerlendirmesi yapılarak, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında yasal belirlilik olmamasını Anayasa’ya aykırı bulunmuştur.

Aynı durum şüphesiz “irtibat ve iltisak” kavramları için de geçerlidir. 667 sayılı OHAL KHK\’sının 3. maddesi ile daha önce Türk hukuk sisteminde bulunmayan \”irtibat\” ve \’\’iltisak\’\’ gibi kavramlar ihdas edilmiş söz konusu kavramlar 7145 sayılı Yasa ile kanunlaşmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bu kavramlar, muğlak, içeriği ve kapsamı belirsiz, suistimale açık kavramlardır. Söz konusu mevzuatta örgütle “iltisak” veya “irtibat”ın tespit edilmiş sayılması için gerekli kriterler ve ispat düzeyine dair standart belirlenmemiştir. Meslekten çıkarma ve ömür boyu mesleğini yapmama gibi çok ağır bir yaptırım için bu kadar belirsiz ve öngörülebilir olmayan kavramlar ihdası açık bir şekilde hukuka aykırıdır.

Bu bağlamda, yapılan tüm açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, KHK ile ihdas edilen “irtibat ve iltisak” kavramları belirli ve öngörülebilir kavramlar olmayıp, herkes için farklı bir irtibat ve iltisak sebebi isnat edilmemesi için hiçbir hukuki ve yargısal güvence barındırmamaktadır. Meslekten çıkarma ve ömür boyu mesleğini yapmama gibi çok ağır bir yaptırım için bu kadar belirsiz ve öngörülebilir olmayan kavramlar ile işlem tesis edilmesi açık bir şekilde Anayasa’nın 20, 36 ve 38. maddeleri ile Sözleşme’nin 6, 7 ve 8. maddelerine aykırıdır.

Bu durumda, kamu görevlilerinin hiçbir disiplin soruşturması geçirmeden, demokratik yasal düzene sadakatinde objektif olarak ciddi şüphe uyandıracak bir şekilde hareket ettiğini açıkça gösteren fiili unsurlar bulunmadan, gerçekliği kanıtlanabilir delillerle ortaya konulmadan muğlak ve soyut, öngörülebilir olmayan, geniş kapsamlı yoruma açık düzenlemeler dikkate alınarak keyfi ve hukuka aykırı olarak meslekten çıkarılması hukuka aykırıdır. 

İrtibat ve İltisak İsnadı ile Kamu Görevinden Çıkarılma Ölçülülük İlkesine Aykırıdır

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda başvurucunun Sözleşme’nin 6/1 maddesinde korunan haklarının ihlal edildiğine ilişkin yapılan değerlendirmelere göre;

“Mahkeme, Sözleşme\’nin 6 § 3 (c) maddesine ilişkin görüşlerinin aksine Hükümet, yukarıda belirtilen adil yargılanma sorunlarının olağanüstü hal sırasında alınan özel tedbirlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına ve eğer kaynaklanıyorsa, olağanüstü hali önlemek için neden gerekli olduklarına veya olağanüstü duruma gerçek ve orantılı bir yanıt olup olmadıklarına ilişkin ayrıntılı gerekçeler sunmamıştır. Bu koşullar altında, Mahkeme, başvuranın adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamaların Sözleşme’nin 6 § 1 maddesi kapsamındaki usuli haklarının özüyle bağdaşmadığına ve her zaman hukukun üstünlüğü ışığında yorumlanması gereken Sözleşme\’nin 6 § 1 maddesinin sağladığı güvenceleri ortadan kaldıracağına karar vermiştir (p.355).”

OHAL döneminde meslekten çıkarmalara ilişkin olarak, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından hazırlanan raporda “en azından kişilerin kendilerine karşı yöneltilen delillere ulaşma ve karar alınmadan önce kendi iddialarını sunabilme hakları olmalıydı” hususunu vurgulamıştır. (İnsan Hakları Komiseri, “Türkiye’de Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlerin İnsan Hakları Üzerindeki Etkileri Hakkında Memorandum”, CommDH(2016)35, no. 25. S.30-32)

Olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen bazı idari tedbirlerin muğlaklığı ve bazı idari yaptırımların cezai bir nitelik taşıyormuş gibi görünmesi karşısında pek çok kişi kendileri yasa dışı bir fiil işlememiş olsalar dahi müeyyidelere maruz kalmaktan haklı olarak korkmaktadır. Komiser, yetkilileri, Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir (İnsan Hakları Komiseri, “Türkiye’de olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirlerin insan hakları üzerindeki etkileri hakkında Memorandum”, CommDH(2016)35, no. 25. P.20-22.).

Venedik Komisyonu ise söz konusu  Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin görüşünü paylaştığını belirterek: bu usuller, idari yargı sürecinin bazı asgari gereklerine uygun düşmesi gerektiğini,  ilgili kamu görevlilerinin en azından kendilerine karşı ileri sürülen delilleri öğrenmeleri ve görevden alım kararından önce o deliller hakkında yorum yapmalarına izin verilmesi gerektiğini raporunda belirtmiştir (Venedik Komisyonu, Başarısız Darbe Girişimi Sonrası Çıkarılan 667 İla 676  sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri Hakkında Görüş”, No:865/2016, p.148, 12/12/2016, Strausbourg , S.31.).

Olağanüstü rejimin esas amacının demokratik kurumları normal işleyişine geri döndürmek, kalkışmayı bertaraf etmek ve yeni bir darbe girişimini engellemektir. Bu nedenle olağanüstü halin ilanına veya sonraki gelişimine yol açan darbe teşebbüsü ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgisi, irtibatı ve bağlantısı bulunmayan kişiler hakkındaki meslekten çıkarma işlemlerinde Anayasal ve yasal güvencelerin tanınmaması ve olağanüstü hal tedbirlerinin uygulanması “durumun zaruretleriyle kati suretle gerekli”, “ölçülü”  ve \”orantılı\” olarak kabul edilemez.

Bu itibarla, olağanüstü halin ve derogasyon bildirimi şartlarını ve gereklerini aşacak şekilde, OHAL döneminde KHK ile ihdas edilen “irtibat ve iltisak” gibi daha önce hukukta yeri olmayan, belirsiz ve öngörülebilir olmayan kavramlara dayalı olarak, tüm hukuki güvencelerin hiçe sayılarak, meslekten çıkarma ve ömür boyu mesleğini yapmama gibi çok ağır bir yaptırıma tabi tutulma, ölçülülük ve orantılılık ilkelerine aykırıdır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesi 22/03/2023 tarih ve E:2022/105, K:2023/54 sayılı kararında; “Bu bağlamda kuralla hükümlünün gerçekten korunmasını gerektiren durumların bulunup bulunmadığının araştırılıp ancak böyle bir durumun varlığı hâlinde vesayet kararı verilmesi hususunda mahkemeye takdir hakkı tanınmamakta ya da ihtiyaçları dikkate alınarak hükümlünün ergin ve ayırt etme gücünün bulunması nedeniyle vesayete göre kişinin ehliyetini daha az sınırlayan ve daha dar koruma sağlayan yasal danışmanlık ve kayyımlık atamasına imkân sağlanmamaktadır. Dolayısıyla kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmadığını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olduğunu göstermektedir. Bu nedenle kuralla hükümlüye zorunlu olarak vasi atanmasının hükümlünün korunması amacı bakımından gerekli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. (p.32)” gerekçesiyle “orantılılık” ilkesine aykırı bulduğu ilgili kanun maddesinin iptaline karar vermiştir.

Maddi olayda, kamu görevinden çıkarma dışında 657 sayılı Kanun’un 137. ve devamı maddelerinde düzenlenen “görevden uzaklaştırma” gibi yapılacak soruşturma sonucuna kadar görevden el çektirme şeklinde daha hafif yaptırımlar uygulanması mümkündür. Bu ve benzeri bir tedbir uygulanarak usuli güvencelerin korunması mümkündür.

Ancak, davalı idare tarafından böyle bir tedbir uygulanmaksızın doğrudan kamu görevinden çıkarma gibi çok ağır bir yaptırım uygulanmıştır. Bu husus yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararı doğrultusunda da “orantılı ve ölçülü” olmayıp, daha düşük bir yaptırım uygulanmadan ve bu husus tartışılmadan tesis edilen dava konusu işlem bu yönüyle de hukuka aykırıdır.

Yasal Faaliyetler, Anayasal Prensiplere Sadakat Yükümlülüğünü İhlal Etmez

AİHM Yalçınkaya Kararı’nda ilgili ulusal mahkeme kararlarında, başvurucunun ByLock kullanımıyla, cebir ve şiddet kullanımını bildiği sonucuna doğrudan nasıl yol açtığının anlamlı bir açıklama ile ortaya konulmadığını, özel kastın saptanmadığını ve hiyerarşisinin bir parçası olarak faaliyetlerine katılımın veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine başka herhangi bir somut maddi veya zihinsel katkıda bulunulduğunun izah edilmediğini saptamıştır (p.263). Silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin Sözleşme’nin 7. maddesine uymadığını, bu durumun, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla da bağdaşmadığını vurgulamıştır (p.264)  ByLock kullanımının adeta suçun (TCK 314/2) unsuru haline getirilerek, usulünce bireyselleştirme yapılmadan verilen mahkumiyetin iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olduğuna karar vermiştir (p.267). Ayrıca söz konusu kararda AİHM, ulusal mahkemelerin kararlarında, Bank Asya’da hesap açma, sendika ve dernek üyeliği delillerinin tali bir şekilde bile olsa, nasıl suç teşkil eden bir davranışa delil olabileceğine dair anlamlı bir tartışmanın eksikliğine dikkat çekmiştir. Bu bağlamda, söz konusu eylemlerin, gerçekleştirildikleri tarihte, yasallık karinesinden yararlanan görünüşte yasal eylemler olduğunu (bkz. Taner Kılıç, p.105) ve dahası, bir sendikaya ve bir derneğe üyelik söz konusu olduğunda, başvuranın Sözleşme’deki haklarını kullanmasıyla ilgili olduğunu belirterek 11. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir (p.402).

AİHM kararında tespit edildiği üzere, davanın reddine ilişkin mahkeme kararına gerekçe yapılan olgu ve eylemlerin tamamı yasal faaliyetler kapsamında kalmaktadır. Kamu görevlisinin sadakat yükümlülüğü, temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaya engel değildir. Bu nedenle, söz konusu eylem ve olgular anayasal prensiplere sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmeyecektir. Sadakat yükümlülüğünün farkında olarak kamu görevinde bulundum ve görevlerimi bu yükümlülüğün gereklerini ihlal etmeden icra ettim. Bu yükümlülüğün içeriğinin hukuk devleti ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerinin gereklerine uygulanması öngörülemeyecek şekilde aleyhe yorumlanarak yasal faaliyetlerin bu yükümlülüğü ihlal ettiğine dayanak yapılması hukuka aykırıdır.

Önemle hatırlatmak isteriz ki; kamu görevinden çıkarma / ihraç işlemine gerekçe olarak gösterilen olay ve olgular ile hukuki ve idari süreçler kişilere göre değişiklik göstereceğinden ilgili idare mahkemesine veya Danıştay Dairesine ek dilekçe verirken veya Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru aşamasında alanında uzman bir avukattan hukuki yardım alınması hayati öneme sahiptir.

Kayseri İdare Hukuku Avukatı

Dava sürecinde herhangi bir mağduriyete ve hak kaybına uğramamak için güncel mevzuat ve Danıştay kararlarının takip edilmesi önem arz etmektedir. Gerekli başvuru veya itirazların zamanında ve usulüne uygun yapılması ve herhangi bir hak kaybı yaşanmaması açısından alanında uzman bir avukattan hukuki yardım almaları faydalı olacaktır.

İdare hukuku alanında yetkin avukat kadrosu ve 15 yılı aşkın deneyimi ile Zülküf Arslan Hukuk Büromuz; 375 sayılı KHK geçici 35. madde kapsamında kamu görevinden çıkarma, rütbenin alınması, görevden uzaklaştırma veya açığa alma işlemlerine karşı açılacak iptal davasında savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü temin ederek taraflara avukatlık ve hukuki danışmanlık hizmeti vermektedir. Hukuk Büromuz, ayrıca Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) başvuru sürecinde taraflara hukuki yardım sunmaktadır.

İdare hukuku alanında uzman bir avukat arıyorsanız; avukat kadromuzdan dava süreciniz, hukuki statünüz, haklarınız ile dava ücret ve masrafları konusunda ön bilgi alabilir; detaylı bilgi ve tüm sorularınız için bizimle iletişime geçebilir veya yüz yüze görüşmek için Zülküf Arslan Hukuk Büromuzu ziyaret edebilirsiniz.

Google


Envelope


Facebook


Twitter


Instagram


Linkedin