AYM Kararları

ByLock Programına ilişkin Emsal Anayasa Mahkemesi Kararları ByLock Programı kullanma iddiasıyla silahlı terör örgütü üyeliğinden ceza verilmesi nedeniyle Sözleşme\’de güvence altına alınan kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin değerlendirmelerin yer aldığı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM Yalçınkaya Kararına sitemizden ulaşabilirsiniz. Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Ferhat Kara Kararı – B. No: 2018/15231 Olaylar Anayasa Mahkemesi, başvuruya ilişkin olay ve olgulara geçmeden önce Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) faaliyetlerine ve özelliklerine ilişkin tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Mahkeme, ByLock programına ilişkin kavramsal açıklamalara, söz konusu programın nasıl tespit edildiğine, adli makamlara ulaştırılmasına ve adli sürece, programın genel ve örgütsel özelliklerine dair genel açıklamalarda bulunmuştur. Bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte infaz koruma memuru olarak görev yapan başvurucu 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrasında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde Ağır Ceza Mahkemesi kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim programını kullandığının tespit edilmiş olması esas alınmıştır. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesi tarafından esastan reddedilmiş temyiz edilen karar Yargıtay tarafından onanmıştır. İddialar Başvurucu; ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edildiğini ve hakkında verilen mahkûmiyet kararına esaslı dayanak teşkil ettiğini, ByLock verilerinin tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu ayrıca dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmediğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemenin Değerlendirmesi A. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlali İddiası 1. ByLock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Yönünden FETÖ/PDY\’nin kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgütlenmesinin, bunun yanı sıra başta eğitim ve din olmak üzere farklı sosyal, kültürel ve ekonomik alanlardaki faaliyetlerinin millî güvenlik üzerinde tehdit oluşturduğunun soruşturma mercileri ve devletin güvenlik birimlerince kabul edilmeye başlandığı süreçte MİT de kendi görev alanı çerçevesinde bu yapılanmanın faaliyetleriyle ilgili çalışmalarda bulunmuştur. MİT tarafından yapılan çalışmalar kapsamında FETÖ/PDY mensuplarının örgütsel haberleşmelerinin sağlanması amacıyla geliştirildiği anlaşılan, ana sunucusu yurt dışında bulunan ByLock adlı bir mobil uygulama ve bu uygulamanın iletişim kurduğu sunucular olduğu tespit edilmiştir. Demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla terör örgütleri gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütleri gizli yöntemlerle takip etmek amacıyla istihbarat organlarına ve onların yöntemlerine ihtiyaç duyulması kaçınılmazdır. Dolayısıyla terör örgütlerinin çökertilmesi amacıyla gizlilik taşıyan istihbarat yöntemleri kullanılarak bu örgütlerle ilgili bilgilerin toplanması ve analiz edilmesi demokratik toplumlardaki önemli bir ihtiyaca karşılık gelmektedir. MİT, 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu kapsamındaki görevlerini yerine getirirken rastladığı FETÖ/PDY’ye ilişkin bir veriyi adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmiştir. Kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanması mümkün değildir. Bu bağlamda MİT\’in delil toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil FETÖ/PDY\’nin millî güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin tespiti için yürüttüğü istihbari çalışmalarda söz konusu dijital materyallere rastladığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına soyut ve genel nitelikte olan, duyuma dayalı istihbari bilgilerin değil FETÖ/PDY’nin üye ve yöneticilerinin gizli iletişim aracı olduğu değerlendirilen bir uygulamaya ilişkin dijital verilerin teslim edildiği gözardı edilmemelidir. MİT\’in görevi kapsamındaki bir çalışması esnasında rast geldiği dijital materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi için ilgili adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmesi o verileri hukuka aykırı kılmaz. Sonuç olarak anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgütle ilgili yürütülen soruşturma ve yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. MİT\’in yasal yetkileri çerçevesinde elde ettiği ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması bariz takdir hatası veya açık keyfîlik içeren bir uygulama olarak değerlendirilemez. 2. ByLock Verilerinin Adli Makamlara Ulaştırılmasından Sonraki Süreç Yönünden ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu\’na göre yürütülmüştür. Adli makamlar, dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak gerekli araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuş, hâkimliklerce verilen kararlar üzerine veriler teknik birimlerce incelenmiştir. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma imkânı elde etmiştir. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle Anayasa\’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir. B. ByLock\’un Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağı İddiası Soruşturma birimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinilmiştir. Mesajlaşma ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı belirtilmiştir. Yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda belirtildiği üzere ByLock programının indirilmesi, mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Haberleşme/mesajlaşma için kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yine yargı kararlarına göre, örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas alınmıştır. Yargıtay ve derece mahkemelerince ByLock\’a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Somut olayda mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki cihazlar ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock

Gerekçeli Kararın Yetersiz Olması Karar Sonucunu Değiştirebilecek Nitelikteki Esaslı bir İddianın Karşılanmaması Mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi olmakla beraber, bu hak yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamaz. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir. Gerekçeli karar hakkının amacı, kurulan hükmün dayanaklarını tatminkâr bir şekilde açıklamaktır. Bu hak, tarafların hükmün sonucunu değiştirebilecek iddialarının ayrı ve açık bir biçimde karşılanmasını gerektirmektedir. Mesele ceza davası olduğunda sanığın beraat etmesi veya daha az ceza alması sonucunu ortaya çıkarabilecek iddiaların cevaplanması zaruri hâle gelmektedir. Bu bağlamda suçun hukuka aykırılık unsuru ile maddi ve manevi unsurlarına, suça etki eden nedenler ile özel görünüş biçimlerine ilişkin iddiaların mahkemece dikkate alınması ve uygun bir şekilde değerlendirilmesi gerekebilir. Sanıklar tarafından ileri sürülen ve yargılamanın sonucunu etkileme ihtimali bulunan bu tür iddiaların dikkate alınmaması veya gereği gibi değerlendirilmemesi gerekçeli karar hakkını zedeleyebilir. Mahkemenin sanığın hükmün sonucunu değiştirebilecek iddialarını dikkate aldığından söz edilebilmesi, önemli ölçüde gerekçenin bu iddialara cevap verebilecek nitelikte hazırlanması ile mümkündür. Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği, davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Bununla birlikte muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması halinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir. Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Yılmaz Çelik Başvurusu Başvuru Numarası: 2014/13117 Karar Tarihi: 19/7/2018 R.G. Tarih ve Sayı: 26/10/2018-30577 GENEL KURUL – KARAR Başkan: Zühtü ARSLAN Başkanvekili: Engin YILDIRIM Üyeler: Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör: Yunus HEPER Başvurucu: Yılmaz ÇELİK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, ceza davasında esaslı talep ve görüşlerin değerlendirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜRECİ 2. Başvurular 12/8/2014 tarihinde yapılmıştır. 3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemelerinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 4. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir. 6. 2014/13117 sayılı başvurunun konu bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2014/13121 sayılı başvuru ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir. 7. Birinci Bölüm tarafından 18/4/2018 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü\’nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 9. 1969 doğumlu olan başvurucu, Ankara\’da ikamet etmekte ve inşaat işleri ile uğraşmaktadır. Pek çok ülkede faaliyet gösteren Hizb-ut Tahrir isimli örgütün üyesi olduğu iddiasıyla başvurucunun 2008 yılından itibaren yargılanmasına başlanmıştır. A. Birinci Dava 10. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 3/2/2008 tarihli iddianamesiyle başvurucu ve arkadaşlarının silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü propagandası yapma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır. İddianamede sanıklara isnat edilen eylemler özetle şunlardır: i. Hizb-ut Tahrir Türkiye Vilayeti Resmî Sözcüsü Yılmaz Çelik ismi ve unvanı ile2008 yılında basılıp dağıtıldığı anlaşılan “Hizb-ut Tahrir Türkiye Vilayeti hilafetin yıkılışının 87. yıl dönümünde tüm Müslümanları yeniden Raşidi hilafeti kurmaya davet eder”, “İstanbul’daki katliamdan bataklıktaki yöneticiler sorumludur”, “Aziz ve hâkim olan Allah’ın katından başka nusret yoktur” başlıklı bildirilerin başvurucuda bulunması ii. Hakkında toplatma kararı bulunan ve örgütün kurucusu T.N.nin yazarı olduğu Demokrasi Kültür Nizamıdır isimli kitabın ve bir adet Raşid-i Hilafet dergisi ile eğitim amaçlı bulundurulduğu anlaşılan Hızlı Düşün Hızlı Karar Ver, Hizb-i Kitleleşme, Allah’a Kulluk ve Zafer, Hizb-ut Tahrir\’in Yola Çıkışı, İslam-ı Hilafet Nizamının Şer-i Esasları, Tek Çıkar Yol İslam isimli kitapların başvurucuda bulunması iii. Üzerinde “Hilafet Nasıl Yıkıldı, Hizb-ut Tahrir Türkiye Vilayeti” yazılı DVD\’nin başvurucuda bulunması. Savcılığa göre bahsi geçen DVD\’de Mustafa Kemal Atatürk ve arkadaşları hakkında bazı iddialar ile hilafetin yıkılmasının dış devletler tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülmektedir. DVD\’de başka birçok fikrin yanı sıra İslam devletlerinin başında bir halifenin bulunmasının farz olduğu, bu farzı iptal edenlerin büyük cürüm işlediği gibi tekrar halifeliği ihdas etmeyenlerin de büyük cürüm işlediği savunulmakta, Hizb-ut Tahrir\’in hilafeti yeniden kurmak için fikrî ve siyasi çalışma içinde olduğu ifade edilmektedir. iv. Sanık R.C.de el yazması bir not defteri bulunması. Adı kodlanmış kişilerce el yazısı ile doldurulmuş bir anketin de olduğu bu bilgi notlarında “Aileniz Hizb\’i biliyor mu?\”, \”Aileden destek verenler ve destek boyutlarını detaylıca açıklayınız.\”, \”Ailenizden olumsuz tavır gösterenleri ve nedenlerini açıklayınız.\”, \”Hizb\’den birisi daha önce ailenizle görüştü mü? Görüştü ise kim, kiminle ve neler görüştü, açıkça yazınız.\”, \”Ailenizde lider olan kim ve şahsi özellikleri nelerdir?\”, \”Sizce ailenizin desteğini nasıl kazanabiliriz?\”, \”Akrabalarınızdan kimler Hizb ile çalıştığınızı biliyor ve tepkileri nasıl?\”, \”Kaç kişiye beyan veriyorsunuz ve onlar kimler, tepkileri nasıl?\”, \”Bu konu ile ilgili farklı görüşleriniz varsa yazınız.\” şeklinde sorular yer almaktadır. Bahsi geçen defterde ayrıca “Halkaya Almadan Temas Edilen Kişide Gerçekleşmesi Gereken Özellikler” başlıklı, örgütün çalışma tarzını ortaya koyan bir yazı da bulunmaktadır. 11. Başvurucu; yargılamanın aşamalarında Hizb-ut Tahrir örgütünün üyesi ve sözcüsü olduğunu, örgüt adına bildiri hazırlayarak internete koyduğunu kabul etmiştir. Başvurucu, örgüte isnat edilen dokümanların sorumluluğunu kabul etmemiştir. Hizb-ut Tahrir örgütünün silahlı bir örgüt olmadığını, dünyanın hiçbir yerinde herhangi bir şiddet eylemi gerçekleştirmediğini, cebir, şiddet veya baskı yöntemini benimsemediğini, resmî kurumların da bunu bildiğini ifade etmiştir. Başvurucu, savunmasında Hizb-ut Tahrir örgütünün amacının İslam coğrafyasında hilafetin tekrar tesisini sağlamak olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, düşüncelerini şiddete başvurmadan ve bilhassa basın yolu ile yaymaya çalıştıklarını ifade etmiştir. 12. Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 7/4/2011 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, başvurucuyu ayrıca terör örgütü propagandası yapma suçundan 10 ay hapis cezası