AİHM Kararları

AİHM Yasak Kararı İncelemesi: Terör Örgütü Üyeliği İddiasıyla Açılan Davalarda Ceza Hukukunun Geriye Dönük Uygulanması AİHM Yasak Kararı İncelemesine ilişkin bu yazı, Kerem Altıparmak ve Rümeysa Budak tarafından Strasbourg Observers sitesinde yayımlanan İngilizce makaleden çevrilmiştir. Makalenin orijinal metnini okumak için tıklayınız. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme) İkinci Dairesi, 27 Ağustos 2024 tarihinde, Türkiye’de 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında Türkiye Hükümeti tarafından FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) olarak adlandırılan silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle yargılanan ve hapis cezasına çarptırılan başvurucu Şaban Yasak açısından kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin (AİHS m. 7) ihlal edilmediğine karar verdi. (AİHM Yasak Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz.) Bu yazıda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin terör suçlarıyla ilgili önceki kararlarında sorunlu olmayan bazı konuları ele almamasının, suçların ve cezaların geriye dönük olmaması ilkesini Yasak kararında göz ardı etmesine yol açtığı gösterilmeye çalışılacaktır. AİHM Yasak Kararı, Mahkemenin silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla ilgili 2016’dan beri incelediği çok sayıda dava arasında tartışmalı bir bulgu olarak yerini aldı. Mahkeme son yıllarda, hakimler Alparslan Altan, Baş, Turan ve Diğerleri ile Aydın Sefa Akay; gazeteciler Sabuncu ve Diğerleri, Atilla Taş, Ahmet Hüsrev Altan ve Bulaç; insan hakları savunucusu Taner Kılıç (No. 2) ile siyasetçiler Demirtaş (No. 2) ve Yüksekdağ Şenoğlu ve Diğerleri başvuruları başta olmak üzere 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla yapılan ceza yargılamalarına ilişkin çok sayıda başvuru hakkında karar vermek zorunda kalmıştır. Anılan AİHM Alparslan Altan Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Hakan Baş Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Turan ve Diğerleri Kararı’nın İnsan Hakları Hukukçusu ve AİHM Eski Hukukçusu Dr. Orhan Arslan tarafından yapılan Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Kararın Adalet Bakanlığı, İnsan Hakları Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan çevirisi için tıklayınız. Anılan AİHM Aydın Sefa Akay Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Sabuncu ve Diğerleri Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Atilla Taş Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Ahmet Hüsrev Altan Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Ali Bulaç Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Taner Kılıç (No. 2) Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Kararın PDF’si için tıklayınız. Anılan AİHM Selahattin Demirtaş (No. 2) Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Yüksekdağ Şenoğlu ve Diğerleri Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. AİHM Yalçınkaya Kararı’nda, Büyük Daire, Eylül 2023 itibarıyla Mahkeme önünde ByLock ile ilgili 8000 davanın beklediğini belirtmiştir ( § 414). Ancak bu sayı buzdağının sadece görünen kısmı olabilir. Nitekim 2016-2021 yılları arasında Türkiye’de terör örgütü üyeliği nedeniyle 1768530 soruşturma ve 492540 kovuşturma başlatıldığı göz önüne alındığında, Türkiye’nin terör örgütü üyeliğine ilişkin şikâyetlerle ilgili insan hakları sorununun AİHM’yi uzun süre meşgul edeceğini öngörmek yanlış olmayacaktır. AİHM Yalçınkaya Kararı’nın Türkçe çevirisine ve Karara ilişkin Değerlendirmelere sitemizden ulaşabilirsiniz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), daha önce Işıkırık Kararı (§70)’nda  “terör örgütü adına hareket etmek” ve İmret (No.2) (§59) ile Bakır ve Diğerleri (§69) Kararı’nda yardım ve yataklık etmek gibi ilişkili faaliyetlerin öngörülemez olduğunu tespit etmiş olsa da, ‘terör örgütü üyeliği’ temel suçlamasının, bir bireyin madde kapsamında hangi eylemlerin suç sayılacağını öngörebilmesini sağlayacak kadar yeterli ve kesin bir şekilde çizilip çizilmediği sorusunu geçiştirmiştir. Anılan AİHM Işıkırık Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM İmret (No.2) Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Anılan AİHM Bakır ve Diğerleri Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin bu temel yönü ele almadaki başarısızlığı, birbiriyle çelişen ve tutarsız görünen kararlara yol açmıştır. AİHM Yasak Kararı’nın içerdiği sorunları anlamak için , bu makalede öncelikle Yalçınkaya davasında Büyük Daire’nin kararından önce ve sonra terör örgütüne üyelikle ilgili Mahkeme’nin içtihatlarına yer verilecektir. Ardından, Yalçınkaya ve seleflerinde açık bırakılan konuların Yasak kararında Sözleşme’ye uygun olarak çözülüp çözülmediğini tartışılacaktır. AİHM Yalçınkaya Kararı Öncesi: Silahlı Örgütün Tanımlanmasına İlişkin Sorunlar 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında silahlı örgüt üyeliği suçu düzenlenmiş olup, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişiler hakkında 10 ila 15 yıl hapis cezası, örgüt üyeleri hakkında ise 5 ila 10 yıl hapis cezası verilmesi düzenlenmiştir. Venedik Komisyonu tarafından da belirtildiği üzere anılan maddede veya Türk Ceza Kanunu’nda ‘silahlı örgüt’ ve ‘silahlı grup’ kavramları tanımlanmamıştır. Ancak, bir suç örgütü için nitelik ölçütleri, Türk Yargıtay içtihatlarında ortaya konmuştur. ‘Silahlı örgüt üyeliği’ ile ilgili olarak, Yargıtay, şüphelilere atfedilen eylemlerin sürekliliğini, çeşitliliğini ve yoğunluğunu dikkate alarak, bu eylemlerin şüphelinin örgütle ‘organik bir ilişkisi’ olduğunu kanıtlayıp kanıtlamadığını veya eylemlerin örgütün ‘hiyerarşik yapısı’ içinde bilerek ve isteyerek işlenmiş sayılıp sayılmayacağını belirlemektedir. AİHM Yalçınkaya Kararı’na kadar terör örgütü üyeliği suçunun yasallığına ilişkin iddialar ceza yargılamasının mahkumiyet öncesi aşamalarına ilişkin şikâyetler bağlamında inceleniyordu. Bu başvurularda AİHM, terör örgütü üyeliğini cezalandıran TCK’nın 314. maddesini öngörülemez bulmak yerine, ulusal yargı makamlarının TCK’nın 314. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülen suçları, Yargıtay kararlarında belirtilen ölçütlere aykırı olarak geniş yorumladığını ve dolayısıyla başvurucuların davasında terörle ilgili suçları düzenleyen hükümlerin yorumlanması ve uygulanmasının dikkate alınmaması nedeniyle yasallık ilkesinin ihlal edildiği sonucuna vardı (Demirtaş (No.2), §§ 278, 281). (Anılan AİHM Selahattin Demirtaş (No. 2) Kararı’nın Türkçe çevirisine sitemizden ulaşabilirsiniz.) Bir Dönüm Noktası olarak AİHM Yalçınkaya Kararı Başvurucuların terör örgütü üyeliği suçlamasıyla yargılandığı Türkiye aleyhine daha önce yapılan başvuruların aksine, tutuklu öğretmen Yüksel Yalçınkaya’nın başvurusunda ilk kez kesin mahkûmiyet söz konusu olmuş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu başvuruyu Sözleşme’nin 5. ve 10. maddeleri kapsamında değil, 7. maddesinde düzenlenen “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” kapsamında incelemiştir. Başvurucu Yalçınkaya, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin ardından, iddia edilen Gülen hareketi bağlantıları nedeniyle, Türk hükümetinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olarak adlandırdığı örgüte üyelik suçlamasıyla tutuklanmış ve hapis cezasına çarptırılmıştır. Başvurucu hakkındaki mahkumiyet kararı, esas olarak, bu örgüt tarafından kullanıldığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma uygulaması olan ByLock’un bir kullanıcısı olduğu iddiasına dayanıyordu. Bununla birlikte yardımcı deliller; ilgili zamanda yasal olan banka hesabı ve sendika üyeliği ile gizli bir tanığın ifadesiydi. AİHM Büyük Daire, ByLock delilini Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında yaptığı incelemesinin merkezine koymuş ve ByLock temelli silahlı terör örgütü üyeliği davalarına ilişkin içtihadını, kanunsuz suç ve ceza olmadığı ilkesine uygun olarak ortaya koymuştur. Önceki davalarda belirtildiği gibi, AİHM Büyük Daire, özellikle 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıyla birlikte değerlendirildiğinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/ 2 maddesinin yeterli açıklıkla formüle edildiğini tespit etmiştir.

AİHM Yalçınkaya Kararına ilişkin Türkiye Barolar Birliği (TBB) Tarafından Hazırlanan Değerlendirme AİHM Yalçınkaya Kararına ve karara ilişkin çeşitli değerlendirme ve görüşlere sitemizden ulaşabilirsiniz. I. Giriş 15.07.2016’da gerçekleşen darbe teşebbüsü sonrasında Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 21.07.2016 tarihinde üç aylık süre için tesis edilen olağanüstü hâl yedi kez uzatılarak 18.07.2018 tarihine kadar devam etmiştir. Bu süreçte otuz yedi Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi kabul edilmiştir. Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri (OHAL KHK) ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olağan mevzuat büyük ölçüde sınırlandırılmış, sadece darbe teşebbüsünün planlayıcısı ve uygulayıcısı olduğu belirtilen yapının resmî ve sivil toplum faaliyetlerini yürüten üyeleri veya bu yapının sempatizanları değil, OHAL ilânına sebep olan vakalarla bir ilgisi bulunmadığı bilinen pek çok kişi veya kuruluş, Anayasa ve AİHS tarafından garanti altına alınan hak ve özgürlüklere aykırı bir anlayışla bir dizi idari ve adli işlem ile yaptırımlara tabi tutulmuştur. Bu dönemde olağanüstü hâl gerekçe gösterilerek yasal mevzuatta yapılan değişikliklerin bir kısmı Anayasa Mahkemesi tarafından sonradan iptal edilse de değişiklerin hatırı sayılır bir kısmı olağanüstü hâlin sona ermesi sonrasında dahi yürürlükten kaldırılmamış ve maalesef Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kanunlaştırılarak olağan hukukumuzun bir parçası hâline gelmiştir. Olağanüstü hâl kapsamında yayımlanan KHK’ler ile 125.678’i kamu görevinden çıkarma olmak üzere toplam 131.922 tedbir işlemi gerçekleştirilmiştir. 23.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile kurulan (anılı KHK, TBMM’de kabul edilerek 7075 sayılı Kanun adını almıştır) ve 22.05.2017 tarihinde göreve başlayan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu (OHİİK), kendisine yapılan 127.292 başvuru hakkında (17.960 kabul ve 109.332 ret kararı olmak üzere) karar tesis etmiştir. Anayasa tarafından garanti altına alınan bir dizi temel hak ve özgürlüğün ihlaline yönelik olağanüstü hâl dönemi kaynaklı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sunulan yakınmalar ağırlıklı olarak, başta tutuklama olmak üzere bir dizi koruma tedbirinin usul ve kanuna aykırı olarak uygulanması ile darbe teşebbüsü öncesindeki bazı tutum ve faaliyetlerin Anayasa m. 36 ve m. 38’e aykırı olarak “terör suçu” ve “terör örgütü üyeliği/yöneticiliği” suçlamasına dayanak yapılması (adil yargılanma hakkı ile suç ve cezaların geriye yürümezliği/kanuniliği ilkelerinin ihlali) şeklinde kümelenmiştir. Bu döneme ilişkin olarak iş akdinin feshi (Pişkin/Türkiye, B. No:33399/18, 15.12.2020); kullanımı bir terör örgütüne münhasır olmayan şifreli bir mesajlaşma sisteminin aktif olarak kullanılmasına ilişkin ve bu örgüte mensubiyete dair makul şüpheyi haklı çıkarmak için yetersiz iddialar (Akgün/Türkiye, B. No:19699/18, 20.07.2021); 15.07.2016 öncesindeki bir kısım paylaşımların, geriye dönük olarak suçu ve suçluyu övme olarak değerlendirilmesi (Yasin Özdemir/Türkiye, B.No: 14606/18, 07.12.2021) gibi meseleler de AİHM önüne gelmiştir. Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bu sürece ilişkin verdikleri öncül kararlar ağırlıklı olarak, başta tutuklama olmak üzere bazı koruma tedbirlerinin hukukiliğine odaklanmıştır. Yüksel Yalçınkaya Kararı, AİHM’nin en üst yargı birimi olan 17 hâkimden müteşekkil Büyük Dairesi tarafından karara bağlanmış olup, Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu iddia edilen ve iç hukuktaki yargılama neticesinde örgüt üyesi olduğu gerekçesiyle mahkûm edilen kişiler açısından yürütülen ceza yargılamasının bütününü konu edinen ilk karar özelliği taşımaktadır. Bu kapsamda AİHM, Akgün/Türkiye (B.No:19699/18, 20.07.2021) kararında tutuklama koruma tedbiri bakımından sadece Bylock uygulaması kullanımının, tutuklama anında başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin tesisi bakımından makul şüpheye dayanak teşkil etmeyeceğine karar vermiş; anılı uygulama kullanılarak gönderilen mesajların içeriğinin, gönderildikleri bağlam ile desteklenmesi gerektiğini, aksi hâlde salt şifreli haberleşme uygulamasının kullanımının tek başına suç eyleminin ispatı açısından yeterli olamayacağını belirtmiştir. (AİHM Akgün Kararı’na sitemizden ulaşabilirsiniz.) Bu kapsamda Mahkeme, anılı başvurucu özelinde AİHS m. 5 hükmünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Yine Mahkeme Taner Kılıç/Türkiye (No.2, B.No:208/18, 31.05.2022) ararında Bylock uygulamasının kullanıldığı iddiası dışında geçmişte yasal olan bir yayına abone olunması; kız kardeşinin böyle bir yayından sorumlu kişiyle olan evlilik bağı; çocuklarının, olay zamanında yasal olarak faaliyet gösteren ancak daha sonra OHAL KHK’siyle kapatılan eğitim kuruluşlarında eğitim görmesi gibi hususların, başvurucunun yasadışı bir örgüte mensup olduğunu gösteren belirtiler bütünü olarak kabul edilemeyeceğini, bunların ancak basit ve dolaylı unsurlar olarak değerlendirilebileceği kanaatine ulaşmıştır. Ayrıca AİHM, özellikle başvurucunun Bank Asya’daki -olayın gerçekleştiği esnada yasal bir bankadır- hesabı aracılığıyla yasa dışı bir örgütün suç faaliyetlerini finanse etmesine yardımcı olduğuna dair en ufak bir delilin bulunmadığını gözlemlemiştir. Tüm bu sebeplerle delillerin makul şüphe kriterini karşılamadığı dolayısıyla da tutuklama tedbirinin hukukiliği özelinde ve yalnız Bylock iddiasının değerlendirilmesi bakımından AİHS’nin 5. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. (AİHM Taner Kılıç Kararı’na sitemizden ulaşabilirsiniz.) AİHM tarafından ele alınan FETÖ/PDY yapılanmasına ilişkin yargılamalarla ilgili olarak bir başka örnek Pişkin/Türkiye (B.No:33399/18, 15.12.2020) başvurusudur. İşbu başvuruda AİHM, 667 sayılı OHAL KHK’sinin ilgili hükmü uyarınca, iş sözleşmesine dayalı olarak uzman sıfatıyla bir kamu kuruluşunda çalışan başvurucunun görevine ulusal güvenlik açısından tehlike yaratan bir örgütle iltisaklı olduğu değerlendirmesine dayanılarak son verilmesini; AİHS m. 6 ve m. 8 bakımından değerlendirmiş, her iki madde açısından da başvurucunun haklarının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Görüldüğü üzere AİHM’nin Yüksel Yalçınkaya Kararı, FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilen kişiler bakımından bir ilk olma özelliği taşısa da, bu durum ceza muhakemesinin ilk kez bir bütün olarak AİHM tarafından incelenmesinden kaynaklıdır. Yoksa AİHM, yukarıda kısaca özetlenen içtihatlarda olduğu gibi önüne gelen başvurularda daha önce FETÖ/PDY iltisaklı olduğu iddia edilen kişiler bakımından yine bazı benzer değerlendirmelerle emsal kararlar vermiştir. II. Karara ilişkin Arka Plan Bilgisi Öğretmen olan başvurucu 2016 yılında FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıyla gözaltına alınmış, 2017 yılında hakkında düzenlenen iddianamede, Bylock uygulamasını kullandığı, Bank Asya’da şüpheli hesap hareketleri olduğu, terörle iltisaklı olan sendikaya üye olduğu, aleyhinde bir gizli tanık beyanı bulunduğu belirtilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi uyarınca FETÖ/PDY üyesi olduğu iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda başvurucu aynı yıl, FETÖ/PDY üyesi olduğu gerekçesiyle 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucunun kanun yolu başvuruları Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay tarafından reddedilmiş, böylelikle karar kesinleşmiştir. Başvurucunun AYM başvurusu da açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur (para. 99-106). Başvurucu 17.03.2020 tarihinde AİHM’ye sunduğu bireysel başvuruda mahkumiyetinin temel dayanağının Bylock uygulamasını kullandığı iddiası olduğunu, ayrıca Bank Asya’da bulunan hesabı ile Aktif Eğitim-Sen isimli sendikaya ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneğine olan üyeliklerinin destekleyici delil olarak kabul edildiğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) m. 6 hükmü kapsamında Bylock verilerinin elde edilmesi ve delil olarak kabul edilmesinde usule aykırılıkların bulunduğunu, bu veriye yönelik itirazlarının sunulması açısından güçlüklerle karşı karşıya kaldığını, bu delile yönelik değerlendirme açısından gerekçeli kararın yetersiz olduğunu ileri

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu Cihangir Çenteli Kararı Başvurucu: Cihangir Çenteli  Karar Tarihi: 14 Kasım 2023 Karar İletişim No: 66/2023 Konu: Kanuni dayanaktan yoksun gözaltı, gözaltı koşulları, keyfi tutuklama, adil yargılanma hakkı, cezaevinde sağlıksız ortamlarda tutulma. Temel konular: Keyfi gözaltı ve tutuklama; gözaltı koşulları, adil yargılanma hakkı, mahpus hakları. Maddi Olaylar Başvurucu Cihangir Çenteli, 1985 doğumlu bir Türkiye vatandaşıdır ve halen Marmara L Tipi Kapalı Cezaevi’nde bulunmaktadır. Tutuklanmadan önce Türk Hava Kuvvetlerinde pilot olan başvurucu olay zamanında Harp Akademisinde kurmay subay olarak görev yapmaktaydı. Başvurucu, 15 Temmuz 2016 askeri kalkışmasının akabinde yaklaşık 3 ay daha mesleğini icra ettikten sonra 28/9/2016 tarihinde açığa alınmıştır. 1. Başvurucunun Gözaltına Alınması ve Tutuklanması Başvurucu, darbe gecesinde nerede olduğunu ve neler yaptığını açıklamak üzere üst amirleri tarafından görev yerine çağrılmıştır. Komutanlarının çağrısına icabet eden Çenteli, 30/9/2016 tarihinde İstanbul Harp Akademileri Komutanlığı’na gitmiş ve aynı gün polislerce gözaltına alınmıştır. İşlem tarihinde Çenteli hakkında herhangi bir yakalama kararı veya gözaltı emri yoktur. Çenteli, polis karakolunda avukatı olmadan sorgulanmıştır. Hakkında tanzim edilen sorgu tutanaklarında iki polisin ifadeyi aldığı yazılsa da gerçekte ifade bir polis tarafından alınmıştır. Başvurucunun gözaltına alındığı hususunda polis tarafından ailesine bilgi verilmediği gibi ilk ifadeden sonra başka bir polis merkezine götürülmesine rağmen, bu süre zarfında da ailesiyle iletişim kurmasına izin verilmemiştir. Bu nedenle ailesi dört gün boyunca başvurucunun nerede olduğu ve akıbeti hakkında polis birimlerinden bilgi almaya çalışmıştır. Daha da vahimi, polis tarafından ailesine bilgi verildiği yönünde başvurucuya yalan bilgi verilmiştir. Başvurucu toplam 12 gün gözaltında tutulmuştur. Başvurucu gözaltına alınmasından ancak beş gün sonra (5 Ekim) ilk kez bir avukatla görüştürülmüştür. Baro tarafından atanan avukat ile görüştürülmesi de bir formaliteden ibarettir. Zira başvurucuya karşı önyargılı davranan ve peşinen suçlu olduğunu kabul eden avukat ile arasındaki görüşme sadece 30 saniye sürmüştür. Kaldı ki avukatıyla görüştüğü sırada bir polis memuru da konuşmalarını dinlemiştir. Polis nezarethanesinde bulundurulduğu tüm süre boyunca gözaltına alınma nedenleri ve kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında defalarca bilgilendirilme talebinde bulunmasına rağmen, başvurucuya bu konuda hiçbir açıklama yapılmamıştır. Başvurucu, savcı tarafından ifadesi alınmadan tutuklamaya sevk edilmiş, 11/10/2016 tarihinde sulh ceza hakimliğinde sorgusu yapılmış ve aynı gün tutuklanmıştır. 2. Ceza Davası Süreci Başvurucu hakkında açılan ceza davası İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüş ve “anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs” etmekle suçlanmıştır. Davanın 11/10/2016 tarihli duruşmasında, yine Baro tarafından atanan bir başka müdafi hazır bulunmuştur ve avukatın dava dosyası hakkında hiçbir bilgisi yoktur. Duruşmada, hakkındaki suçlamalarla ilgili başvurucuya herhangi bir soru sorulmadığı için suçlamalara yeterince cevap verme ve kendisini savunma imkanı bulamamıştır. Yargılaması tutuklu olarak devam ettirilen başvurucu, barındırıldığı ceza infaz kurumunda ailesiyle ilk kez 20/10/2016 tarihinde kapalı görüş yapabilmiştir. Başvurucu, hakkında bir hüküm verilmeden önce 22/11/2016 tarihinde Hava Kuvvetlerinden ihraç edilmiştir. Hakkında tanzim edilen iddianamenin tamamının duruşma başlamadan kendisine tebliği gerekirken, dava açıldıktan sonra ve yalnızca kendisiyle ilgili sayfalar gönderilmiştir. Ancak teslim edilen sayfalarda sadece darbe girişimi gecesi silahlı kuvvetlere ait bir binada görüldüğü belirtilmiş, fakat daha fazla bir ayrıntıya veya delile yer verilmemiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre 30 günde bir yapılması gereken tutukluluk incelemeleri başvurucu için sadece iki kez yapılmış ve bazı inceleme taleplerine cevap dahi verilmemiştir. Ayrıca, tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların tebliği gerekirken sadece birkaçı başvurucuya tebliğ edilmemiş, diğerleri ise verildikten bir veya iki ay sonra bildirilmiştir. Başvurucunun yargılandığı dava 03/7/2017 tarihinde İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nde başlamıştır. Duruşmalar başlayıncaya kadar tam olarak neyle suçlandığını ve aleyhindeki delillerin neler olduğunu öğrenemeyen başvurucunun savunması mahkeme tarafından esaslı olarak dinlenmemiş ve deliller yeterince tartışılmamıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda şüpheli veya sanığın, müdafisi ile istediği zaman ve başkalarının konuşulanları duyamayacağı şekilde görüşebilmesine imkan tanınırken, başvurucunun ne duruşma öncesi ve ne de duruşma sırasında avukatıyla etkili bir şekilde iletişim kurmasına izin verilmemiştir. Ayrıca, başvurucunun cezaevinde avukatıyla yaptığı görüşmeleri de kısıtlanmıştır. Zira, avukat görüşlerine haftada sadece 1 (bir) gün ve 1 (bir) saat olacak şekilde izin verilmiş ve tüm görüşmeler ses ve görüntü sistemiyle kayda alınmıştır. Bununla da yetinilmemiş, bu görüşmeler sırasında bir infaz koruma memuru da hazır bulunmuş ve yapılan her konuşmaya tanıklık etmiştir. Başvurucunun müdafisi tarafından kendisine teslim edilmek üzere verilen davayla ilgili tüm belgeler, cezaevi idaresi tarafından incelenmeye tabi tutulmuş ve bazıları da cezaevi idaresi tarafından kaybedilmiştir. Aynı şekilde, başvurucunun iddianamedeki delillere ulaşması ve bunları incelemesi engellenmiştir. Kendisi ve avukatı defalarca talep etmesine rağmen, kendilerine teslim edilmeyen bazı “ses ve görüntü kayıtları” olduğu söylenmiş, ancak yargılama boyunca anılan görüntüler ve aleyhindeki kararın dayandırıldığı kapalı devre televizyon kayıtları hiçbir zaman kendisine izletilmemiştir. Bu nedenle başvurucu, kendisine isnat edilen “anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs” suçuyla neden suçlandığını ve aleyhindeki delilleri bilmeden savunma yapmak zorunda kalmıştır. Benzer şekilde, başvurucuya savunmasını hazırlaması için çok kısıtlı bir süre verilmiş ve tanıkların çapraz sorguya çekilmesi talebi de mahkeme tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedilmiştir. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, bu şartlar altında yapılan yargılamayı 17/8/2018 tarihinde bitirmiş ve başvurucuyu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 309/1 maddesi uyarınca “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmek” suçundan müebbet hapis cezasına çarptırmıştır. Yargılama, ilk derece mahkemesi önünde tam 22 ay 17 gün sürmüştür. 3. Mahkûmiyet Kararına Karşı Kanun Yolları Süreci Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı 19/12/2018 tarihinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dilekçesinde özetle, isnat edilen suçun unsurlarının oluşmadığını, suçun unsurlarının kararda gösterilmediğini ve dolayısıyla yargılamanın adil olmadığını belirtilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi, istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Başvurucu, istinaf mahkemesi kararına karşı 25/11/2019 tarihinde temyiz yoluna gitmiş, ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi, kanun ve ilgili usullere uygun olduğu yönündeki ifadelerle mahkûmiyet kararını 30/6/2021 tarihinde onamıştır. Böylece, 30/9/2016 tarihinde gözaltına alınmasıyla başlayan cezai süreç 30/6/2021 tarihli Yargıtay kararı ile son bulmuş ve yargılama 4 yıl 8 ay sürmüştür. Başvurucu, halen Marmara L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda cezasını infaz etmektedir. Sigara kullanmayan başvurucu diğer mahpusların sigara içtiği bir koğuşta barındırıldığı için sağlığı olumsuz yönde etkilenmiştir. 4. Hukuksal Tartışmalar Başvurucu özetle; a. Tutukluluğunun yasallığına etkili bir şekilde itiraz edemediğini, dolayısıyla, özgürlüğünden mahrum bırakılmasının ve tutukluluğunun yasal dayanağının bulunmadığını, b. Ailesi tarafından ziyaret edilme ve avukatıyla etkili bir şekilde iletişim kurma hakkını ihlal edildiğini, c. Makul süre içinde yargılanma hakkının ihlal edildiğini, d. Avukatıyla mahremiyet çerçevesinde iletişim kurma ve avukatın yardımından yararlanma hakkını ihlal edildiğini, e. Adil ve aleni yargılanma hakkının ihlal

Eski Yargıtay Başkanı Sami Selçuk Tarafından Hazırlanan AİHM Yalçınkaya Kararı ve ByLock İddialarına ilişkin Hukuki Mütalaa Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı (YCGK, Esas No: 2006/7-336, Karar No: 2007/198, Karar Tarihi:09.10.2007) doğrultusunda taraf mütalaaları, soruşturma ve kovuşturma makamlarının almış oldukları bilirkişi mütalaalarıyla aynı hükümlere tabi olup; AİHM Yalçınkaya Kararı ve ByLock iddialarına ilişkin bu hukuki mütalaa Eski Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk tarafından kaleme alınmıştır. Terörizmi tanımlayan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun birinci maddesinde yapılan terör suçunun yasal tanımı (tipiklik) ve yapılan başvuru (No. 15669/20) üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesinin 26 Eylül 2023 tarihinde hüküm kurduğu “Yüksel Yalçınkaya/Türkiye Davası”nda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 67/6. maddesi uyarınca Türk mahkemelerinde “ByLock” adlı şifreli mesajlaşma uygulamasının kullanılması konusundaki görüşü üzerine, Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin kurduğu hüküm dolayısıyla aşağıdaki bilimsel sonuçlara ulaşılmıştır. (AİHM Yalçınkaya Kararı’na ve karar hakkındaki değerlendirmelere sitemizden ulaşabilirsiniz.) I- Terör Tanımının “Suç Düzenleme, Suç ve Yaptırımlarını Öngörme Tekelinin Yasallığı”na ilişkin Güvence İlkesi Açısından Değerlendirilmesi Bilindiği üzere, hukukun üstünlüğü ilkesine dayanan demokratik devlet, bireyleri yalnızca hukuk kurallarıyla korumakla yetinemez; çağcıl devletlerin bile zaman zaman başına buyruk kotardıkları hukuka karşı da korumak durumundadır (Benzer görüş: Roxin, ileten: Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 2019, s. 287, dipnot. 287). Zira özgürlük temelinde yükselen ve yargılamayı da içeren böyle bir hukuk düzeninde çağcıl suç hukukunun değişmez iki işlevi vardır: Birincisi, insanın iç dünyasına asla girmemek, düşünce ve inanç dünyalarına yasaklar getirmeksizin her sorunu gün ışığında tartıştıran, yarıştıran bir barış tekniği olmak. İkincisi de bir eylemi suç olarak düzenlerken, bu eyleme yaptırım uygularken ve bu eylemi yargılarken başına buyruk olmamak; sıkı sıkıya yasal çerçevede kalmak. Buna göre devlet, suç saydığı eylemleri yasalarla önceden düzenleyip açık, anlaşılır, sınırları belirli biçimde tanımlamalı, böylelikle bireyleri yasaklar konusunda uyarmalı, bunların yaptırımlarını ve nasıl yargılayacağını önceden belirlemelidir. Bu durumu, herkesin bildiği üzere, çağcıl suç hukuku, Aydınlanmadan, özellikle Montesquieu ve Beccaria’dan bu yana küresel bir ilke olarak benimsemiş ve açıklamıştır: (Yazılı) Yasasız suç, ceza (ve önlem) ve yargılama olmaz. Demokratik devlet, bu işlevi yerine getirirken, yani bir eylemi suç olarak öngörürken, onu yaptırıma bağlarken ve yargılarken verdiği bu söze (taahhüt) bağlı kalacak ve güvenilir bir devlet olduğunu her zaman sergileyecek ve kanıtlayacaktır. Bir başka deyişle bir yargılama organı, yasayla tanımlanmayan bir eylemi asla suç olarak görmeyecek ve ona el atamayacak; eğer bu eylem yasada öngörülen bir suç ise, o zaman da yasada öngörülen bir ceza ve/veya önlem dışında bir yaptırımı söz konusu eylem hakkında asla uygulamayacak; eğer eylem yaptırıma bağlanan bir suç ise, mahkeme bunu kesinlikle yasalara uygun biçimde yargılayarak karar verecektir. Böylelikle devletin bireylere başına buyruk davranmasının önlenmesi amacı da gerçekleşmiş olacaktır (Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, 1992, İstanbul, s. 58). Bu küresel ve uluslararası ilke, AİHS (md. 15, 7), Birleşmiş Milletler insan Hakları Evrensel Bildirisi (md. 11/2) ve 1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Özgürlüklerini Korumaya ilişkin Avrupa Sözleşmesi’nde (md. 7/1) de yer almıştır. Bu ilkeye ülkemizde ilk yer veren Kanun, 1274 (1858) tarihli “Ceza Kanunname-i Hümayunu”dur (md. 1, 2, 3, 4, 5). Daha sonra sırasıyla 1876 tarihli Kanun-i Esasi (md. 1O), 1961 Anayasası (md. 33), 1926 tarihli ve 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu (md. 1) ve 1982 Anayasası (md. 38) bu hak ve özgürlüklerin olmazsa olmaz güvencesi olan bu ilkeyi benimsemiştir. Bu ilke, yürürlükteki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun ikinci maddesinde daha ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bunun tarihsel bir nedeni vardır ve o da şudur: 1926 tarihli ve 765 sayılı (mülga) TCK döneminde ilkin Yargıtay CGK, somut bir varlığı olmadığı halde alınıp satılabilmesine, başkalarına ve mirasçılara aktarılabilmesine, dolayısıyla ekonomik değeri bulunmasına dayanarak genişletici / örnekseme (kıyas, analogie) yorum yöntemlerine başvurarak, tıpkı elektrik akımı gibi, telefon hattının kullanılmasını malvarlığına sokması (CGK, 27.6.1988, 6-175/306); daha sonra da bu kararın Yargıtay İçtihatları Birleştirme kararına (6.4.1990, 1989/2E., 1990/3K.) dönüşmesidir. Bunun üzerine yasa yapıcı, haklı olarak daha ayrıntılı üç fıkradan oluşan yasal bir düzenlemeyle gelecekte buna benzer kararların önünü kapatmak istemiştir. Özetle Kanun’un, suçta ve cezada yasallık ilkesi başlığı altında bu ilkeye ilişkin düzenlemesi şöyledir: “Yasanın açıkça suç saymadığı bir eylem için kimseye ceza verilemez ve güvenlik önlemi uygulanamaz. Yasada yazılı cezalardan ve güvenlik önlemlerinden başka bir ceza ve güvenlik önlemine hükmolunamaz. Yönetimin (yürütmenin) düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza öngörülemez. Yasaların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz“. Özellikle son cümle Yasa yapıcısının yukarıda özetlenen kaygısını yansıtmaktadır. Ekleyelim ki, Anayasa’mıza ve AYM kararlarına göre, bu ilke yönetsel yaptırımları da içermektedir (Anayasa Mahkemesi, 23.02.2006, 2005/42E., 2006/27K., RG 23.03.2007) Bilindiği üzere Montesquieu’ye göre, zorba (despotik) yönetimlerde yasa olmadığından yargıçlar, başlarına buyruk; monarşik (meşruti) yönetimlerde ise, yasa açıksa, yargıçlar yasanın bu açık hükmüne göre, değilse yasanın özüne (ruhuna) göre karar verirler. Oysa cumhuriyet yönetimlerinde, tıpkı dinsel yorumun temel ilkesi olan “Kutsal kitap kendini kendisi yorumlar” (Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2018, s. 302) anlayışında görüldüğü gibi, yargıçlar yasaların metinleriyle sıkı sıkıya bağlıdır; yorum yetkileri yoktur. Onlar, yasaların sözcüklerini yineleyen birer ağızdan başka bir şey değildirler. Bu anlayış aslında Justinianus’tan (Giustiniano, Jüstinyen) bu yana geçerli olan “yorum erki, yasayı yapan erke aittir” kuralına dayanmaktadır. Bu yüzden “yasama yorumu”, Devrimden sonra bile uzun süre Fransa’da, 1832-1865 yılları arasında Belçika’da, 1961 Anayasa’sına değin Türkiye’de gündemde kalmıştır (Gözler, Hukuka Giriş, s. 284-286). Bütün bunların etkisi altında kalan Beccaria da, ilkin ceza yasalarının nasıl kaleme alınması ve yorumlanması gerektiği üzerinde durmuş, ustası Montesquieu’nün etkisiyle yargıçlara yorum yapmayı yasaklamıştır (Sami Selçuk, Suçlar ve Cezalar Hakkında, Ankara, 2019, n. JV, V). Beccaria’ya göre, yazılı hukuka girmesi gereken ilkeler, üçtür: Yasak olan eylemi tanımlamak; cezayı belirlemek ve yargılamanın nasıl yürütüleceğini yasal kurallara bağlamak. Günümüzde ise yasaların yorum tekeli, elbette yargıca ait ise de, ceza hukukunda bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunmasının biricik güvencesi ve “suçlunun Magna Carta’sı” olan bu “suçların yasallık ilkesi”ne sıkı sıkıya uyulmak gerekir. Bilindiği üzere bu ilkenin, bütün suç hukuku yapıtlarında ayrıntılarıyla yer alan ve yasama, yasa yapıcı, yürütme, yargılama erklerine ve yargıçlara yönelik belirleyici iletileri ve işlevleri bulunmaktadır. Bunlardan salt yasama erkine / yasa yapıcıya yönelik ilke, bilindiği üzere, “açık ve seçiklik” ya da “besbellilik ilkesi“dir. Bilindiği üzere Beccaria, yasaların herkesin anlayacağı dille, açık ve seçik (vazıh ve mümeyyiz, bu kural Descartes’ındır) olmasını, yani konusu

Cumhurbaşkanına Hakaret Nedeniyle HAGB Kararı Verilmesi Nedeniyle İfade Özgürlüğünün İhlali Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Durukan ve Birol/Türkiye Davası – Başvuru No: 14879/20 ve 13440/21 Terör Örgütü Lehine Propaganda ve Cumhurbaşkanına Hakaret Nedeniyle HAGB Kararı Verilmesi: Sözleşme’nin 10. maddesi • İfade özgürlüğü • Başvuranları hapis cezasına mahkûm eden ceza hükmünün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin yasal dayanağın bulunmaması • Hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin kapsamını ve uygulama şeklini yeterli açıklıkta tanımlamayan yasal dayanak • Anayasa Mahkemesi Atilla Yazar ve Diğerleri Kararı’nda güncel içtihadı ile benimsenen yaklaşımın somut olayda takip edilmesi İKİNCİ BÖLÜM – KARAR Durukan ve Birol/Türkiye davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm), Türk vatandaşları olan Baran Durukan ve İlknur Birol’un (“başvuranlar”), sırasıyla 4 Mart 2020 ve 25 Şubat 2021 tarihlerinde, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca Mahkemeye yapmış oldukları başvuruları (no. 14879/20 ve 13440/20), Başvuranların ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin şikâyetlerin Türk Hükümetine (“Hükümet”) bildirilmesine ve başvuruların geri kalan kısmının kabul edilemez olduğunun belirtilmesine ilişkin kararı, Tarafların görüşlerini dikkate alarak 5 Eylül 2023 tarihinde kapalı oturumda gerçekleştirilen müzakerelerin ardından söz konusu tarihte aşağıdaki kararı vermiştir: GİRİŞ 1. Başvurular, başvuranların sırasıyla terör örgütü lehine propaganda yapma ve Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hapis cezalarına mahkûm edilmelerine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesiyle ilgilidir. Başvuranlar, Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca ifade özgürlüğü haklarının ihlal edildiğinden şikâyet etmektedirler. OLAY VE OLGULAR 2. Başvuranlar sırasıyla 2000 ve 1965 doğumludurlar. Başvuran Durukan, Bolu’da ikâmet etmektedir. Başvuran Briol, İstanbul’da ikâmet etmektedir. 3. Hükümet, kendi görevlisi olan, Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Hacı Ali Açıkgül tarafından temsil edilmiştir. I. 14879/20 No.lu Başvuru 4. Menemen Cumhuriyet savcısı, 14 Nisan 2017 tarihli bir iddianameyle, başvuran Durukan’ı, Facebook sosyal ağında paylaştığı bazı içerikler nedeniyle terör örgütü lehine propaganda yapmakla suçlamıştır. 5. Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 12 Temmuz 2018 tarihinde, başvuranın sözlü olarak savunmasını sunduğu bir duruşma düzenlemiştir. Başvuran, Facebook hesabındaki ihtilaf konusu paylaşımları kendisinin yaptığını reddederek beraatini ve Ağır Ceza Mahkemesinin aksi yönde bir sonuca varması halinde ise kararın açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin uygulanmasını talep etmiştir. 6. Ağır Ceza Mahkemesi, bu aynı duruşma sonunda, başvuranı atılı suçtan dolayı suçlu bulmuş ve ilgiliyi 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bir yıl, bir ay, on gün hapis cezasına mahkûm etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, kararına dayanak olarak, ilgilinin Facebook hesabında “Yaşasın Kürdistan direnişi”, “Çok yaşa Abdullah Öcalan” (hapiste bulunan Kürdistan İşçi Partisi (PKK), silahlı yasa dışı bir örgüt lideri) ve “Yaşasın Kobani direnişi” ifadeleri içeren fotoğraf ve yazılar paylaştığını tespit etmiş ve söz konusu mesajların cebire, şiddete ve tehdide başvuran örgütleri yani PKK ve YPG’yi (Halk Koruma Birlikleri, Suriye’de kurulan ve PKK ile sürdürdüğü bağlantılar nedeniyle Türkiye tarafından terörist olarak nitelendirilen bir örgüt) savunduğu ve liderlerini övdüğü ve bu örgütlerin uygulamalarını meşrulaştırdığı kanaatine varmıştır. Bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesi, kişilik özellikleri, sabıka kaydının bulunmaması, yargılama sırasındaki davranışları ve verilen cezanın miktarı dikkate alındığında, başvuranın gelecekte yeni suçlar işlemesinin muhtemel olmadığı kanaatine vararak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 8. fıkrası uyarınca, başvuranın üç yıl denetim süresine tabi tutulacağını ve aynı Kanun’un 231. maddesinin 10 ve 11. fıkraları uyarınca, ilgilinin bu süre boyunca kasten herhangi bir suç işlememesi durumunda, mahkûmiyetin kaldırılacağını ve yargılamanın sona ereceğini, aksi takdirde ise hükmün açıklanacağını belirtmiştir. 7. Başvuran, 18 Temmuz 2018 tarihinde, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına itiraz etmiştir. Başvuran, söz konusu mahkemenin delil unsurlarının toplanması ve değerlendirilmesiyle ilgili olarak yeterli bir inceleme yapmadığını, ihtilaf konusu paylaşımların suç teşkil eden herhangi bir içerik sunmadığını ve kendisine isnat edilen suçu oluşturan unsurların somut olayda bir araya gelmediğini ileri sürmüştür. 8. Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 12 Eylül 2018 tarihinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yerinde ve hem usul hem de esas yönünden hukuka uygun olduğu kanaatine vararak başvuranın itirazını reddetmiştir. 9. Başvuran, 25 Ekim 2018 tarihinde, Sözleşme’nin 10. maddesi ve – ifade özgürlüğünü güvence altına alan – Anayasa’nın 26. maddesine dayanarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıyla birlikte cezaya mahkûm edilmesinden şikâyet ederek Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran, Facebook hesabındaki ihtilaf konusu paylaşımların ifade özgürlüğü kapsamına girdiğini ileri sürerek, paylaşımlarda suç teşkil eden herhangi bir içerik bulunmadığını ve somut olayda terör örgütü lehine propaganda yapma suçunu oluşturan unsurların bir araya gelmediğini bir kez daha savunmuştur. Başvuran, bireysel başvurusuna, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının atıflarını ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yaptığı itirazın reddedilmesine ilişkin Karşıyaka 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararının bir nüshasını eklemiştir. 10. Anayasa Mahkemesi, 4 Eylül 2019 tarihinde, başvuran tarafından sunulan bireysel başvurunun, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle, kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, kararına dayanak olarak, bireysel başvuruda yer alan iddiaların desteklenmediğini ve ilgilinin, ileri sürdüğü hükümlerin ihlaline ilişkin şikâyetine dayanan delil unsurlarını sunma ve açıklama yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğini belirtmekle yetinmiştir. II. 13440/21 No.lu Başvuru 11. İstanbul Anadolu Cumhuriyet savcısı, 5 Mayıs 2019 tarihli bir iddianameyle, başvuran Birol’u, 3 Haziran 2015 tarihinde, Twitter hesabında paylaştığı ve 2013 yılının Aralık ayında yürütülen yolsuzluk operasyonuyla bağlantılı olarak “Hırsız edepsiz Tayyip Erdoğan” ifadesinin yer aldığı bir tweet nedeniyle Cumhurbaşkanına hakaret etmekle suçlamıştır. 12. Başvuran, İstanbul Anadolu Asliye Ceza Mahkemesinin 1 Ekim 2019 tarihinde düzenlediği duruşmada beraat etmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkeme, duruşma sırasında, başvurana, mahkûmiyet durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin uygulanmasını kabul edip etmeyeceğini sormuş ve ilgili bu soruya olumlu yanıt vermiştir. 13. Asliye Ceza Mahkemesi, duruşma sonunda, başvuranı atılı suçtan dolayı suçlu bulmuş ve ilgiliyi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesi uyarınca on ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Asliye Ceza Mahkemesi, başvuran ihtilaf konusu tweeti Cumhurbaşkanına hakaret etmek gibi bir niyeti olmaksızın paylaştığını belirtse dahi, “hırsız” teriminin hakaret suçu olarak nitelendirildiği kanaatine varmıştır. Bununla birlikte Asliye Ceza Mahkemesi, başvurana isnat edilen eylemin tazminata neden olan herhangi bir zarara yol açmadığını ve söz konusu tedbirin uygulanmasına razı olan ilgilinin daha önce hiçbir zaman mahkûm edilmediğini göz önünde bulundurarak, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.  Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi, kişilik özelliklerini ve yargılama sırasındaki davranışını da dikkate

AİHM Yalçınkaya Kararı ve ByLock İddialarına ilişkin Prof. Dr. Doğan Soyaslan Tarafından Hazırlanan Hukuki Mütalaa Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı (YCGK, Esas No: 2006/7-336, Karar No: 2007/198, Karar Tarihi:09.10.2007) doğrultusunda taraf mütalaaları, soruşturma ve kovuşturma makamlarının almış oldukları bilirkişi mütalaalarıyla aynı hükümlere tabi olup; AİHM Yalçınkaya Kararı ve ByLock iddialarına ilişkin bu hukuki mütalaa, Ankara Üni. Hukuk Fak. E. Öğretim Üyesi Prof. Dr. Doğan Soyaslan tarafından kaleme alınmıştır. Yüksel YALÇINKAYA hakkında anayasal düzeni yıkmak amacıyla (TCK md. 314/2) kurulan FETÖ/PDY örgütüne üyelikten dolayı verilen mahkumiyet hükmünde AİHM kanunsuz cezalandırılmama, adil yargılanma hakkı ve dernek kurma özgürlüğünün ihlal edildiği, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi’nin hükmünün ve iç hukuktaki benzer davaların AİHM kararı doğrultusunda yargılamanın yenilenmesi (CMK md. 311/1-f) hükümleri uyarınca yeniden değerlendirmesi gerektiğine ilişkin dosya CMK md. 67/6 uyarınca incelenmiş ve aşağıda belirtilen neticeye varılmıştır. (AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararı’nın Türkçe çevirisine ve karara ilişkin değerlendirmelere sitemizden ulaşabilirsiniz.) Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleri Kararları a) Dava Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı, öğretmen olan Yüksel Yalçınkaya hakkında FETÖ/PYD mensuplarının örgüt içi haberleşmede kullandıkları ByLock uygulamasını adına kayıtlı cep telefonundan kullandığı, Yalçınkaya’nın Bank Asya’da bir hesabı olduğu, FETÖ/PYD örgütüyle iltisaklı olan Aktif Eğitim-Sen sendikasının ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği’nin üyesi olduğu, 672 sayılı Kanun hükmünde kararname ile ihraç edildiği, isimsiz bir telefon ihbarının FETÖ/PYD üyesi olduğunu bildirdiği, örgüt üyeliğinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz ettiği gerekçeleriyle, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesinde 06.01.2017 tarihinde dava açmıştır. b) Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi Kararı Mahkeme, sanık Yüksel Yalçınkaya hakkında Kayseri Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan rapora göre, kendi telefonundan ByLock uygulaması kullandığı, FETÖ/PYD ile bağlantılı olmaları nedeniyle kapatılan bir sendikaya (Aktif Eğitim-Sen) ve derneğe (Gönüllü Eğitimciler) üye olduğu, Bank Asya’ya para yatırdığı, Şubat 2014’te örgütün talimatıyla 17-25 Aralık 2013 sürecinde ekonomik zorluklardan kurtarmak amacıyla bankaya para yatırdığı, MİT ByLock verilerini 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu uyarınca topladığı, ByLock ana sunucusunun Litvanya’dan elde edildiği, Litvanya’da Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin geçerli olmadığı, bu nedenle ByLock verilerinin MİT tarafından hukuka aykırı bir şekilde toplandığını iddia etmenin mümkün olmadığı, bir dernek ve sendikaya üye olmanın silahlı terör örgütü üyeliği için tek başına yeterli olmadığı, ancak örgüt içi haberleşme aracı olan ByLock kullanımı ile birlikte değerlendirildiğinde sanığın silahlı terör örgütüne üyeliğinin Kabul edilebileceği gerekçeleriyle, sanık Yüksel Yalçınkaya’yı 21.03.2017 tarihinde Anayasal düzeni yıkmak için kurulmuş bulunan silahlı terör örgütüne üyelikten (TCK md.314/2) altı yıl üç ay hapis cezasına mahkum etmiştir. c) Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Kararı İlgili Ceza Dairesi, ByLock’un terör örgütü mensupları tarafından kullanıldığı, Yüksel Yalçınkaya’nın eğitim durumu itibariyle örgütün amacını bilebilecek durumda olduğu, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi’nin değerlendirme ve tespitlerinde isabet olduğu gerekçesiyle, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi hükmünü 09.10.2017 tarihinde onaylamıştır. d) Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Kararına Karşı Temyiz Başvurusu Başvuran (sanık Yüksel Yalçınkaya avukatı), Milli istihbarat Teşkilatı’nın ByLock verilerini elde etme yönteminin hukuka aykırı olduğunu, Fetö örgütünün yıllarca legal bir statüde faaliyetini sürdürdüğünü, Fetö örgütünün Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğunu bilmediğini, özel kastın yokluğunu, ByLock verilerinin mahkeme önünde tartışılmadığını, MİT’in delil toplama yetkisinin bulunmadığını, sendikaya üye olduğu zaman sendikanın hukuka uygun kurulmuş olduğunu, Bank Asya’ya para yatırdığında bankanın yasalar çerçevesinde faaliyetini yürüttüğünü belirterek Yargıtay’a başvurmuş, Yargıtay, temyiz başvurusunu reddetmiştir. e) Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Bireysel başvuruda, ByLock verilerinin toplanmasında usulsüzlükler olduğunu, delillerin değerlendirilmesinde mahkemenin keyfi davrandığını, çekişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine uyulmadığını, altıyüz bin (600.000)’den fazla kişinin ByLock kullandığını, bunlarının tümünün örgüt üyesi olmasının mümkün olmadığını, MİT raporlarında ifade edilen bulguların yargılamada tartışılmadığını, Gülen Hareketinin yasal bir hareket olduğunu bildiğini, amacının Anayasal düzeni yıkmak olduğunu bilmediğini belirterek, 13.12.2018 tarihinde sanık Yüksel Yalçınkaya, Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Anayasa Mahkemesi şikayetlerin açıkça dayanaktan yoksun olması ve kabul edilebilirlik kriterlerini karşılamaması nedeniyle 26.11.2019 tarihinde bireysel başvuruyu reddetmiştir. Bunun üzerine Sanık YALÇINKAYA, Avrupa İnsan Haklarının Korunmasına Dair Avrupa Sözleşmesinin 6, 7, 8 ve 11. maddelerinin ihlal edildiği gerekçesiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurmuştur. f) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Kararı 1- Mahkeme, failin (başvuranın) cezalandırılması için yapmış olduğu fiil ile kendisi arasında manevi bir bağ olması gerektiğini, mahkemenin uygulama yaparken kanunlara bağlı olduğunu, kanunu atlayamayacağını, örgüt üyeleri için üye olma bilinci ve kastının gerekli olduğunu, failin örgütün amacını bilmesi gerektiğini, örgütün amacını bildiği halde örgüt içinde yer alması gerektiğini, suçun özel kasıtla işlenebileceğini, somut olayda bunların kanıtlanamadığını; ByLock’un bir ticari mesajlaşma uygulaması olmadığını, Gülen Hareketiyle bir tür bağlantıya işaret ettiğini, ancak bağlantının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesi anlamında suçun nesnel ve öznel unsurlarına uygun olduğu ölçüde kabul edilebileceğini, örgüt üyeliğinin manevi unsuru için yeterli olmadığını; Suçun manevi unsurunun gerçekleşmesi için tek başına ByLock kullanmanın yeterli olamayacağını (Türk Mahkemelerinin yeterli saydığını), failin ByLock’un örgütsel faaliyet için kullanıldığını ve örgütün amaçlarına hizmet eden bir uygulama olduğunu bilmesi gerektiğini; Mahkemelerin (Türk Mahkemeleri), salt ByLock kullanımını suç saydıklarını, bunun kabul edilemeyeceğini, silahlı terör örgütüne üyelik suçunun manevi unsurunun olayda gerçekleşmediğini, failin, Bylock’un silahlı örgütün amacına hizmet eden bir uygulama olduğunu ve örgütün amacı ile ilgili hizmet verdiğini bilmesi gerektiğini, olayda bunların sabit olmadığını; Mahkemelerin (Türk Mahkemeleri), ByLock kullanımını başvurucunun aleyhine geniş yorumladığını, keyfi uyguladığını, objektif ceza sorumluluğu mantığı ile değerlendirdiğini, ByLock kullanmayı örgüt üyeliği için karine saydığını; Bir örgüte terör örgütü sıfatını mahkemelerin verebileceğini, MİT ya da hükümetin veremeyeceğini, başvuranın ByLock kullandığı veya Bank Asya’ya para yatırdığı tarihlerde Fetö örgütünün mahkeme kararı ile terör örgütü sayılmadığını; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, terörle mücadelenin zorluğunu bilmekte olduğunu, örgütlerin kullandıkları yöntem ve taktiklerin değiştiğini, örgütlerin geleneksel yöntemlerin dışına çıkarak amaçlarına gizlice ulaşmaya çalıştıklarını, Türk mahkemelerinin karşılaştıkları zorlukları anladıklarını; Ancak ulusun yaşamını tehdit etmiş olsalar dahi bunların soruşturulmasında ve kovuşturulmasında hukukun üstünlüğünün uygulanacağını, terörle Sözleşme’nin 7. maddesinde öngörülen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi çerçevesinde mücadele edilebileceğini belirterek; Başvuranın fiilinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2 maddesinde öngörülen suçun maddi ve manevi unsurlarını ihlal ettiğinin ortaya konulamadığını (ispatlanmadığını), bu gerekçelerle sözleşmenin 7/1 maddesinde öngörülen kanunsuz cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. 2- Mahkeme (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi), hayatın her alanında dijitalleşmenin arttığını, elektronik delillerin yaygınlaştığını, ancak bunların manipülasyona müsait olduğunu, geleneksel delillerden farklı olduğunu, toplanmalarının zor ve karmaşık olduğunu; Soruşturma ve yargılamaların pratik ve usulü zorluklar çıkarabileceğini, ancak bu zorlukların 6. maddenin sağladığı temel ilkelerin ihlalinin gerekçesi olamayacağını; Cezai soruşturmanın başlamasına sebep olduğu için ByLock verilerinin kritik öneme sahip

AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararının Devam Eden Ceza Davaları ve Mahkûmiyet Kararlarına Etkisi Bilindiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi 26 Eylül 2023 tarihli Yüksel Yalçınkaya / Türkiye Davasında verdiği kararda 15 Temmuz 2016 sonrası Türkiye’de özellikle  Fetullahçı Terör Örgütü / Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) mensup olma iddiasıyla yapılan yargılamalara ilişkin çok önemli tespit ve değerlendirmelerde bulunmuş ve nihayetinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin, kanunsuz suç olamayacağı ilkesini düzenleyen 7. maddesinin ve örgütlenme ve toplanma hakkıyla ilgili 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. (AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararı’nın Türkçe çevirisine ve karara ilişkin değerlendirmelere sitemizden ulaşabilirsiniz.) Türk yargısının son dönem işlem, karar ve uygulamalarının sistematik olarak hukuksuz olduğunun resmini ortaya koyan karar, Türk yargısı ve son dönem yargılamaları için bir dönüm noktası olmuştur. Toplam 182 sayfalık kararda Türkiye’deki son dönemde örgüt yargılamalarındaki hukuka aykırı uygulamalar ve ortaya çıkarttıkları hak ihlalleri madde madde ele alınmış ve bu çerçevede geniş bir alanda hak ihlali kararı verilmiştir. Türkiye’de terör suçlamasıyla yapılan yargılamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırılığını ortaya koyan bu karar, belirsizlikler ve keyfiliklerle dolu bir hukuk sistemine yönelik ağır bir itham niteliğindedir. AİHM’nin kararıyla, Sözleşme’nin 6/1. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkının ihlalini, kişilerin ağır bir ceza gerektiren ciddi bir suçtan mahkûm edilmesine yol açan yargılamaların, AİHS’nin 6. maddesi kapsamında esastan ve temel olarak, adil olmadığı gerçeği ortaya konulmuştur. Kararda Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamında korunan örgütlenme özgürlüğüne yönelik eşi benzeri görülmemiş bir saldırının varlığına da vurgu yapılmış ve bundan dolayı hak ihlaline hükmedilmiştir. AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararı, kapsamı ve genel olarak benzer nitelikteki bütün yargılamaları içine alan tespitleri çerçevesinde çok önemli sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Bu çalışmada kararın özeti çerçevesinde Yalçınkaya / Türkiye kararında yer verilen temel ihlal noktaları ve bu ihlal kararının sonuçları ile güncel davalara etkileri ele alınmıştır. I. Dava Konusu Olayın Özeti Karara konu olayda başvurucusu Yüksel Yalçınkaya, Kayseri’de bir devlet okulunda öğretmen olarak görev yapmakta iken, 15 Temmuz Darbe girişimi sonrası önce açığa alınmış ve daha sonra 27 Temmuz 2016 tarihinde çıkarılan 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu iddiasıyla kamu görevinden ihraç edilmiştir. İlerleyen süreçte hakkında “Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması”na (FETÖ/PDY) üye olmak suçlamasıyla başlatılan soruşturma neticesinde açılan davada 21 Mart 2017 tarihinde Kayseri Ağır Ceza Mahkemesince 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi kapsamında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan altı yıl üç ay hapis cezasına mahkum edilmiştir (§ 63). Mahkûmiyet kararı, Başvurucunun, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY üyelerinin özel kullanımı için tasarlandığına hükmettiği “ByLock” adlı şifreli bir mesajlaşma uygulamasını kullanmasına dayandırılmıştır. Ayrıca kararda başvurucunun Banka Asya hesabı kullanması ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu düşünülen bir sendika ve derneğe üye olması da yer almaktadır. (§ 1, § 24, § 27). Başvurucu, yargılanmasının ve mahkûmiyetinin Sözleşme’nin 6, 7, 8 ve 11. maddelerinin ihlal edildiğinden bahisle iç hukuk yolarını tükettikten sonra 17 Mart 2020 tarihinde AİHM nezdinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuru, Mahkeme’nin İkinci Bölümü’ne havale edilmiş ve Bölüm, başvuruyu 02/03/2021 tarihinde benzer vakalar açısından örnek niteliğinde olması nedeniyle “leading case” olarak belirlemiştir. Bu belirlemenin neticesi olarak İkinci Bölüm, 3 Mayıs 2022 tarihinde, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden feragat etmeye karar vermiştir (§ 6). Bireysel başvuruyu değerlendiren AİHM Büyük Dairesi başvurucu bakımından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin, kanunsuz suç olamayacağı ilkesini düzenleyen 7. maddesinin ve örgütlenme ve toplanma hakkıyla ilgili 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. II. AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararında Tespit Edilen Temel Hukuka Aykırılıklar AİHS’nin 7. Maddesinde Düzenlenen Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesi Başvurucu, mahkûmiyetine esas teşkil eden fiillerin ilgili vakitte hukuka uygun olduğundan ve bu fiillerden dolayı cezai olarak sorumlu tutulmasının, Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan kanunsuz ceza olmaz ilkesine aykırı olarak ilgili kanunların geniş ve keyfi bir yorumunu teşkil ettiğinden şikâyetçi olmuştur (§ 214). Şikâyeti değerlendiren AİHM Büyük Dairesi’nin Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararında ihlal verdiği en temel madde, Sözleşmenin suç ve cezaların kanuniliği ilkesini düzenleyen 7. maddesi olmuştur. Sözleşme’nin “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7. maddesi uyarınca hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Sözleşme’nin koruma sisteminde önemli bir yere sahip olan ve hukukun üstünlüğünün temel bir unsuru olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin içerdiği güvence, AİHM’ye göre Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca savaş veya diğer olağanüstü hallerde de bu güvenceden herhangi bir sapmaya izin vermez. Mahkemeye göre, Sözleşme, amacı ve hedefi doğrultusunda, keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlayacak şekilde yorumlanmalı ve uygulanmalıdır (§ 237). Sözleşme’nin 7. maddesi, ceza hukukunun geriye dönük olarak sanığın aleyhine uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir. Aynı zamanda, daha genel olarak, sadece yasanın bir suçu tanımlayabileceği ve bir ceza öngörebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza hukukunun, örneğin kıyas yoluyla, bir sanığın aleyhine olacak şekilde geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir. Bu ilkelerden, bir suçun kanunda açıkça tanımlanmış olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve gerekirse mahkemelerin yorumundan, hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilebildiği durumlarda yerine getirilmiş olur. 7. madde, özellikle erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gibi niteliksel gereklilikleri ima etmektedir (§ 238). a. Yargıtay’ın Örgüt Üyeliği Suçuna ilişkin Geniş ve Öngörülemez Yorumu AİHM Yüksel Yalçınkaya Kararı’nda terör örgütü kurmak suçundan Fetullah Gülen’in daha önce beraat etmesi, 2017 yılından önce kesinleşen bir mahkeme kararı olmaması karşısında, bir örgüt üyeliği suçundan mahkûmiyet için “bilme ve isteme” manevi unsurunun özel olarak incelenmesine dikkat çekilmiştir (§ 253). Aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere Sözleşmenin 7. maddesi kapsamında AİHM tarafından yapılan değerlendirme neticesinde, ulusal mahkemelerin ByLock kullandığı iddia edilenlere adeta kusursuz sorumluluk düzeyine varan bir sorumluluk yüklediklerini,  İç hukukta ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen terör örgütü üyeliği suçunun maddi ve manevi unsurlarını tespit etmek yerine varsayıma dayalı yargılama yapıp mahkûmiyet kararları verdiklerini,  Bu yargılamalarda mahkemelerin genişletici ve öngörülemez yorumu, Sözleşmenin 7. maddesinin keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amaç ve hedefine aykırı olduğunu tespit etmiş ve bu noktada ağır nitelikte hak ihlali kararı vermiştir (§ 300). AİHM’e göre esasen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi, kişilerin

Emsal Nitelikteki AİHM Yalçınkaya Kararı Doğrultusunda Kesinleşmiş Ceza Davalarında Yargılamanın Yenilenmesi Uzun süredir sabır ve kararlılıkla sürdürülen hukuki mücadelelerin olumlu neticeleri geç de olsa alınmaya başladı. Uzun soluklu ve yorucu bir hukuk mücadelesinin sonunda elde edilen karar, mağdurlar için umutları arttırdı. Gelinen nokta itibariyle ihlal edilen hakları geri almak, tazminini sağlamak ve/ya sorumluların kusurlarını daha belirgin hale getirmek adına, tüm mağdur ve yakınlarına dünden daha fazla sorumluluk düşmektedir. İfade etmek gerekir ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHM Yalçınkaya kararı tüm mağdurlar için yeni bir sürecin başlangıcıdır. Bu kararla uluslararası bir mahkeme nezdinde mağdurların haklılığı ve savundukları argümanların doğruluğu, Türkiye yargısının ise keyfi uygulamaları tescil edilmiş oldu. yapılan açıklamalar ve verilen kimi kararlar, AİHM Yalçınkaya kararının ve gerekçelerinin Türk yargısı ve hükümeti tarafından mağdurların beklediği kapsamda ve hızda kabul edilmeyeceğini göstermektedir. (AİHM Yalçınkaya Kararı’nın Türkçe çevirisine ve karara ilişkin değerlendirmelere sitemizden ulaşabilirsiniz.) Türk iç hukuku açısından bağlayıcı olan, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay ile tüm yargı birimleri ve devlet organları tarafından AİHM Yalçınkaya kararının derhal uygulanması Anayasa’nın 90. maddesinin emredici hükmüdür. Türkiye, demokratik ve hukuk devleti olmaktan vazgeçmediği, insan hak ve özgürlüklerini önceleyen medeni dünyadan kopmadığı sürece bu karar er ya da geç uygulanmak zorundadır. Bu sürenin kısa veya uzun olması, mağdurların gerek hukuk organları nezdinde, gerek toplumsal zeminde verecekleri mücadele ile yakından ilgilidir. Zülküf Arslan Hukuk Bürosu olarak, AİHM tarafından “sistematik sorun” olarak nitelendirilen benzer nitelikteki davalara uygulanması gerektiği belirtilen emsal nitelikteki AİHM Yalçınkaya Kararı doğrultusunda mağdur ve/ya yakınları tarafından atılması gereken ve etkili olacağına inandığımız adımları paylaşmak istiyoruz. Belirtmek isteriz ki AİHM Yalçınkaya Kararı sonrasında ulusal ve uluslararası boyutlarda yapılabilecek hukuki süreçlere ilişkin bilgilendirmelerde bulunmaya, sorularınızı cevaplamaya, talep edeceğiniz hukuki yardımları vermeye devam edeceğiz. Bu çerçevede: – Hakkında soruşturma devam eden kişiler, emsal AİHM Yalçınkaya Kararına atıf yaparak ilgili Cumhuriyet savcılığından haklarında ivedilikle takipsizlik kararı verilmesini talep edebilirler. – Ceza yargılaması devam eden kişiler; AİHM tarafından “sistematik sorun” olarak nitelendirilen benzer nitelikteki davalara uygulanması gerektiği belirtilen AİHM Yalçınkaya kararı kapsamında yargılamayı yapan mahkemeye dilekçe vererek 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-b maddesi gereğince haklarında beraat kararı verilmesini talep edebilirler. – Haklarında verilmiş mahkumiyet kararı istinaf ve temyiz makamları tarafından onanarak, ya da yasa yollarına başvuru süresi kaçırılmış olması nedeniyle kesinleşmiş olanların en kısa sürede AİHM Yalçınkaya Kararı’na atıf yaparak mahkumiyet kararını veren ilk derece ağır ceza mahkemesine dilekçeyle müracaat ederek yargılamanın yenilenmesini talep etmeleri gerekmektedir. Yargılamanın yenilenmesi talebi ile ilgili hazırladığımız makalelere sitemizden ulaşabilir, detaylı bilgi ve hukuki danışmanlık almak için bizimle iletişime geçebilirsiniz. – Verilmiş mahkumiyet kararının infazının tamamlanmış olması, yargılanmanın yenilenmesi talebinde bulunmanızın önünde bir engel değildir. Bu kişi ve yasal temsilcileri de mahkumiyet kararını veren ilk derece ağır ceza mahkemesine dilekçeyle müracaat ederek yargılanmasının yenilenmesini talep etmelidirler. – Yapılacak başvuruların temel amacı, hukuksuzluğun tespiti ve ihlal edilen hakların doğrudan iade veya tazmin suretiyle giderilmesidir. Bununla birlikte verilecek hukuki mücadelelerin Türkiye’nin bireysel hukuka tekrar geri dönme sürecinin hızlandırılmasına katkı sağlayacağı kuşkusuzdur. – Yargılanmanın yenilenmesi dilekçesini doğrudan mahkum ve mağdur olan kişiler verebileceği gibi, bu başvuru avukat aracılığıyla yapılabilir. – Yazılacak dilekçede, mahkeme tarafından cezalandırmaya dayanak olarak özellikle Bylock kullanımı, dernek/sendika üyeliği, Bank Asya gibi verilere yer verilmişse bunlara vurgu yapılarak AİHM Yalçınkaya Kararı’nda bu konularda yapılan değerlendirmelere yer verilmelidir. Bu verilere dayalı bir mahkumiyet kararı kurulmamış olsa dahi, özellikle örgüt üyeliğinin ispatına ilişkin olarak AİHM Yalçınkaya kararında “suçun maddi ve manevi unsuru”na yönelik olarak yapılan değerlendirmelerin tüm mağdurların lehine sonuç doğuracak mahiyette olduğundan, bu husus temel alınarak da başvuru yapılmalıdır. – Yargılamanın yenilenmesi dilekçesinin sonuç ve talep kısmında şu hususlara yer verilebilir: “26.09.2023 tarihinde AİHM Büyük Daire tarafından verilen ve “sistematik sorun” olarak nitelendirilen benzer nitelikteki davalara uygulanması gerektiği belirtilen AİHM Yalçınkaya kararı (Başvuru No.15669/20; 26 Eylül 2023) dikkate alınarak (CMK 311/1-f); Hakkımdaki hükme esas gerekçelerin hiçbir şekilde suç olmadığı sabit olmakla; Mahkemeniz nezdinde verilen hükmün hukukun evrensel ilkelerine uygun hale gelebilmesi için yargılamamın yeniden yapılmasını, -varsa- Hakkımdaki yakalama kararının kaldırılmasını, -cezaevinde iseniz- Hakkımdaki infazın durdurulmasını, -cezaevinde değilseniz- infazın geri bırakılmasını, Yapılacak yeniden yargılama neticesinde suç işlemediğim sabit görülerek CMK 223/2-b bendinden beraatime karar verilmesini, Bu dilekçemin sonucu hakkında verilecek kararın tarafıma en kısa zamanda tebliğ edilmesini talep eder, Gereğinin yapılmasını takdirlerinize arz ederim.” AİHM Yalçınkaya Kararı doğrultusunda ilgili ağır ceza mahkemesine vereceğiniz yargılamanın yenilenmesi dilekçesine mahkeme tarafından 3 farklı şekilde karar verilebilir: 1. Talebiniz kabul edilip, yeniden yargılamanız yapılabilir. 2. Talebiniz mahkeme tarafından reddedilebilir. 3. Mahkeme hiçbir cevap vermeyebilir. Yeniden Yargılanma Talebinin Kabul Edilmesi Yeniden yargılanmaya ilişkin başvurunuzun mahkeme tarafından kabul edilmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararı ortadan kaldırılacak ve yargılama AİHM Yalçınkaya kararında yer verilen gerekçeler ışığında yeniden başlayacaktır. Bu hususta detaylı bilgi ve hukuki danışmanlık almak için Hukuk Büromuz ile iletişime geçebilirsiniz. Yeniden Yargılanma Talebinin Reddedilmesi Yeniden yargılanmaya ilişkin başvurunuzun mahkeme tarafından reddedilmesi halinde size tebliğ edilecek kararın sonunda mahkeme tarafından karara karşı gidebileceğiniz başvuru yolu gösterilecektir. Kararda belirtilen süre içerisinde (7 gün) kararı veren mahkemeye dilekçe verilerek karara itiraz edilmesi gerekmektedir. İtiraz dilekçenizde de ilk dilekçenizde yazılan hususları tekrar ederek kararın düzeltilmesini talep etmeniz yeterlidir. Bu başvuru üzerine itirazı değerlendiren mahkeme konuya ilişkin olarak kesin olmak üzere bir karar verecektir. İtirazı değerlendiren ağır ceza mahkemesinin talebinizi red etmesi halinde iki ayrı başvuru yolu takip edebilirsiniz. a. AYM ve AİHM Süreci Yeniden yargılanmaya ilişkin başvurunuzun ve itirazınızın mahkemece reddedilmesi kararına karşı, kararın öğrenilmesinden itibaren 30 gün içerisinde Anayasa Mahkemesi nezdinde Bireysel Başvuruda bulunulmalıdır. Önemle hatırlatmak isteriz ki; Anayasa Mahkemesi bireysel başvurularda kararın tebliğ edildiği tarih yerine, “kararın öğrenildiği tarihi” esas almaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin “öğrenme tarihi”ni dikkate almasına ilişkin emsal AYM kararına sitemizden ulaşabilirsiniz.) AYM’nin de red kararı vermesi halinde, bu red kararının tebliğinden itibaren en geç 4 ay içinde AİHM’e bireysel başvuru yapmanız gerekmektedir. AİHM’e yapılacak başvurunun konusu, AİHM tarafından “sistematik sorun” olarak nitelendirilen benzer nitelikteki davalara uygulanması gereken AİHM Yalçınkaya kararına rağmen, bu kararlarla aynı mahiyet taşıyan başvuruların Türk yargı makamları tarafından uygulanmadığına ilişkin olacaktır. AİHM başvurusunda, AİHM Yalçınkaya kararının Türkiye tarafından uygulanmadığı, mahkemeye erişim hakkınızın ihlal edildiğini belirttikten sonra yargılama sürecinde yaşanan diğer tüm hak ihlallerine de tekrar yer verilmesinde fayda vardır. b. HSK-Hakimler ve Savcılar Kurulu’na Şikayet Yargılamanın yenilenmesi yönündeki talebin yargılamayı yapan mahkeme tarafından reddedilmesi ve sonrasında itirazı inceleyen mahkemece reddi sonrasında,